论连续画面的独创性认定标准——兼论体育赛事画面的法律属性

张玉龙

（合肥工业大学文法学院，安徽 合肥 230041）

近年来，全国各地法院对体育赛事画面的法律属性认识不统一，其是电影类作品还是录像制品，众说纷纭。2020年8 月24 日，北京高级人民法院提审央视国际诉暴风影音一案（下称“再审案1”），并于次月作出再审判决，推翻原二审判决中对涉案体育赛事画面的定性，认定为电影类作品，而非录音录像制品。①央视国际有限公司诉暴风股份有限公司侵害著作权纠纷案，北京高级人民法院（2020）京民再127 号民事判决书。该判决将独创性认定标准之争推向了风口浪尖。该案二审（下称“二审案2”）北京知识产权法院认为：作品与录像制品的区别在于独创性的高低，涉案体育赛事画面的独创性较低，是录音录像制品。②央视国际有限公司诉暴风股份有限公司侵害著作权纠纷案，北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055 号民事判决书。两审法院的判决截然相反，争议核心在于作品认定的标准是独创性的有无，还是独创性的高低。

我国在立法上并未明确独创性的含义，学者从学理上阐释独创性的含义和法官在司法审判中具体把握独创性的认定规则，在同属连续画面的电影类作品和录音录像制品的区分标准上各言其是。明确“作品”和“制品”的区分标准是著作权研究不得不正视的问题。本文通过理清争议焦点，探讨独创性的本质，以求对连续画面法律属性作出准确的认定。

1.独创性标准之百家争鸣

独创性的标准之争由来已久。2012年，广东高院曾发布《关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷若干问题的办案指引》，系统阐述了类电影作品应具有较高独创性，一般具有电影制片者与电影导演鲜明的个性化创作特征，只在拍摄上作文章，不能认定为作品。③广东省高级人民法院《关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》（粤高法发［2012］42 号），2012年 12 月 10 日 发 布 。而2017年的央视国际诉PPTV 著作权纠纷案中，上海浦东区人民法院认为：只要体现作者的个性就满足独创性的最低要求，作品的独创性高低只影响对作品的保护强度。④央视国际有限公司诉PPTV 著作权纠纷案，上海浦东法院（2017）沪0115 民初88829 号民事判决书。除此之外，独创性的标准在学界也是百家争鸣。华东政法大学王迁教授认为：对于构成作品所需要的独创性，在许多情况下并非“有”和“无”，而是程度“高”与“低”的问题。［1］而中山大学李扬教授认为：对于作品独创性的判断，只能定性其独创性之有无，而无法定量其独创性高低。［2］两种独创性标准在学界和实务界都不乏支持者，要想理清争议，应当分析两种独创性标准的逻辑出处。

2.独创性有无标准的逻辑出处

独创性有无的标准出自著作权法的直接规定。《著作权法》第二条规定作品的构成要件：独创性、可复制性和属于智力成果三个要件，其中独创性是作品的核心要件。从文意上理解，“独”即独立自主，“创”即创造创新。与英美法系强调作者的独立性不同，我国著作权立法沿袭大陆法系的立法思想，采用作者权体系，强调作者的“个性化”表达。根据思想和表达二分法，作品的独创性不在于思想，而在于其表达形式。我国《著作权法》中的独创性指：独立的个性化表达。具有独创性是对作品的一般要求，除了著作权法排除的客体，任何文学、艺术、科学领域的智力成果只要具有独创性就是作品，可以获得著作权。显然独创性的有无是一个横向判断标准，是在作者权利和公共利益之间划定界限的尺度。

3.独创性高低标准的逻辑出处

独创性的高低来源于著作权法的推论和司法实践中法官对著作权法的理解和适用。

（1）独创性高低之横向对比

作者权体系对作品独创性的要求起点很低，不同类型作品的独创性要求并不统一。从横向对比来看，不同类型作品之间存在独创性的高低差别。例如摄影作品的独创性相对于电影作品而言就低得多。《著作权法实施条例》第4 条对美术作品和建筑作品附加了独特限定条件：有审美意义，其独创性的标准较高。不乏有意见：如果照片能够满足最低限度的创造性要求，那就不能否认数十台摄像机拍摄并经过导播剪切的直播视频不具备这一最低限度的创造性。［3］这种观点看似有道理，但其存在逻辑谬误经不起推敲。横向对比不同类型作品的独创性高低的实际意义不大。创作不同类型作品所需的智力劳动、创作方法不同，不同类型作品之间并没有统一的独创性标准。如若统一独创性标准，反而不能实现利益均衡，甚至违背著作权法的作品多样性之立法精神。在“二审案2”中，北京知识产权法院认为：不同类型作品的独创性判断角度及高度不同，不具可比性。①央视国际有限公司诉暴风股份有限公司侵害著作权纠纷案，北京知识产权法院（2015）京知民终字第1055 号民事判决书。最高人民法院在乐高实用艺术品案中也持此观点，独创性是需根据具体事实加以判断，不存在适用于所有作品的统一标准，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。②英特莱格公司诉乐高（天津）玩具有限公司、北京市复兴商业城著作权纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第1334 号裁定书。因此，虽然不同类型作品存在独创性高低的客观差别，但独创性的标准是由作品的类型决定的，不同类型作品不具横向可比较性。

（2）独创性高低之纵向对比

同类型的智力成果之间对比就有了独创性高低之分。当今时代新的作品井喷式增加，裁判时法官不得不从著作权法保护的目的和精神出发，在把握独创性本质的基础上，调高独创性标准，使得独创性的外延在符合著作权立法精神的合理范围内变动，以适应新形势下版权行业的发展需要。独创性高的作品往往价值更大，这也合乎市场的价值规律。著作权法的经济激励理念也是考量价值的缘由。在司法实务中作品的市场价值已成为一个重要的作品可版权性判断标准。［4］独创性高的作品保护强度更大也是市场的要求。劳动产生权利，对社会作出多大的贡献就获得多大的权利。独创性高低标准的提法在克服著作权法较低保护标准的弊病上有效果，以防止无端扩大作者权利的保护范围，导致公共利益与作者利益失衡。如果把属于公有领域的、人人都能自由利用的资源以著作权的方式独占与控制，那么会不利于相关产业领域的公平竞争。［5］不少学者担心仅以独创性的有无为标准，难以应对因新事物的大量出现而造成独创性的认定标准前后不一的混乱局面。

1.独创性的认定坚持主客观统一的原则

独创性的认定存在主观主义和客观主义两种标准。客观主义标准，又称形式主义标准，强调以作品为中心，却其忽略作品的创作过程和创作主体。［6］“作者死亡”论便是彻底的客观主义导致的结果。主观主义标准是指智力成果只要是作者独立创作的，不是复制和抄袭他人所得即具有独创性。［7］后者虽然容易理解，但过于抽象，法官在裁判中难以把握。因此对独创性标准的把握必须客观化、具体化。创作是一种事实行为，理应关注作品本身。若强调作品只需要体现作者的选择取舍，与其他的作品具有“可区别的变化”，将会导致极低的独创性认定标准，不当扩大著作权法的保护范围。而如果只关注作品本身，对于当下热门的人工智能作品则难以处理。人工智能作品在外观上往往能够符合独创性的客观要求，从其生成方式来看，人工智能作品是机器作品，不符合人类创作的主体要求。独创性是对创作行为的定性，应该坚持主客观相统一的原则。主观上关注作者的精神注入作品和创作过程，客观上关注作品的表达形式，从而准确把握独创性的标准。

2.独创性认定的构成要件

（1）独创性认定中个性化表达的量化

独创性认定需要量化智力成果中包含作者的个性化表达。在“再审案1”中，北京高级人民法院认为：独创性没有高低之分，无法定量。法官在认定智力成果的独创性时，必然要分析其内容，量化其中所包含的作者个性化表达，分析作者的个性化表达积累是否达到独创性的程度。如前述案中法官从涉案体育赛事画面的摄制机位的设置、镜头切换、画面选择、剪辑、编排以及画外解说等方面去分析其中的个性化表达。以体现了作者的某种个性解释作品的创造性，当然这种个性以存在多种表达可能性为前提。［8］作品应体现作者的个性，所谓个性可以解释为区别性，因为大多数作品都是在前人研究基础上的进一步创新，区别点一般就是创新点，对比差异来判断是否是作者的个性化表达。

一般认为新颖性不影响独创性的判断，工业产权上的“新颖性”是一种客观标准，新颖性要求过去无同类。作品的原创性，即主观的新颖性，与《专利法》所要求客观的、绝对的新颖性不同。［9］著作权法不禁止创作巧合，即便出现了雷同作品，只要是作者独立完成的，一样可以获得著作权法的保护。“第一个吃螃蟹”的人，其创作具有新颖性，创作方式会被作为一种个性化表达的考量要素纳入独创性的认定之中，新颖性会影响独创性的判断。如音乐短片（MV），第一个以沙滩、美女、海水、天空等要素拍摄并配以流行歌曲的创作，因具有新颖性容易被认定是具有独创性的作品。随着某一作品的形成方法、表达方式成为业内惯例，甚至是公知常识，其独创性的标准自然而然地会提高，这也是作品不能是抄袭和复制他人表达的要求。因此新颖性能够成为作品具有独创性的有利支撑。

（2）独创性认定中个性化表达的质变

从哲学上讲，量变到一定程度会发生质变的。作者对于作品在表达层面具有个性化选择的量足够多，量变达到质变的程度，产生独创性。理解作品作为人的一个创造物，以便它和自然作用的结果区别开来。［10］149这个质变的临界点就是知识产权的本质——智力创新，著作权的“新”主要是指表达上的创新。专利制度上创造性与版权制度上独创性是不同的，版权制度的独创性没有专利制度创造性的要求高。前者追求“多姿、多彩、多样”，后者追求“更高、更快、更强”。新颖性和个性对智力劳动的要求程度有高低之别。“新颖性”和“个性”是智力劳动的量化要求，分别确立专利和版权制度中智力劳动需要达到最低的度。当个性化表达积累到一定程度，体现出来与其他作品的区别，便认定这个新作品是属于这个作者的。在智力创造活动中，主体的创造力凝聚在客体中就形成了智力创造结果的创造性特征，它是主体具有的特殊的质在客体中的反映。［11］51这个“质”的判断具有一定的主观性，但这个主观判断是基于客观分析得来的，使主观判断客观化。

（3）个性化表达作用于作品的内容

个性化表达须作用于作品的内容本身。仅仅对作品的形式加以改动，未触及作品的本质内容，难以称之为创作。翻唱同一乐曲，不同表演者的演唱会有所不同，所存在的个性化差异足以使听众感知到。但是这种个性化差异难谓具有独创性，因为该个性化差异对作品的内容没有做出智力创造上的改变，尚未实质性的影响乐曲本身，如曲调、旋律并未改变等。表演者也只在作品传播上作出了贡献，故法律只赋予其表演者权，以邻接权来保护。这是所作贡献与所得权利的对等。邻接权人在成果的形成过程中也存在“个性化选择”，但该“个性化选择”不属于形成作品独创性意义上个性选择。

综上所述，独创性认定的构成要件为：一是创作于作品内容，二是有作者一定量的个性化表达，三是个性化表达达到创作的“质”的程度，从而认定该作品具有独创性。

1.从法条逻辑上分析其区分标准

独创性的标准是一种工具，立法把公共领域和作者领域划分开来。对于连续画面法律属性的界定，我国立法严格的采用“作品”和“制品”二分法。根据《著作权法实施条例》第5 条①录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品。对录像制品的定义，结合《著作权法实施条例》第4 条②电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。中有关电影作品的定义可得：对于连续画面而言，其或者属于电影类作品，或者属于录音录像制品，是一种非此即彼的划分。电影类作品核心构成要件是具有独创性，从逻辑学上讲，非电影类作品的判断标准就是没有独创性。也即“录音录像制品”的判断标准是不具有独创性。从法条语义逻辑看是支持“再审案1”中北京高级人民院的观点：“作品”与“制品”的区别在于独创性的有无。

2.独创性是事实定性，无关作品价值

独创性是一个定性问题，具有独创性的智力成果受著作权法保护。以“独创性的高低”作为区分“作品”和“制品”的标准本身就是伪命题。同类型智力成果在客观上具有独创性高低的量上差别。一般情况下，作品中作者的个性化表达越多，其独创性越高。作品因其独创性程度高而价值更大，法律对其保护的强度也越大。对于低独创性的智力成果，如果认可了其具有独创性，而不赋予其著作权，便是逻辑上的自相矛盾。作品是否具有独创性在于作品的个性化表达，个性化表达与创作高度无关。在独创性标准的判断中不应过度迷恋“创作高度”这一说不清道不明的概念。［12］在“再审案 1”中北京高级人民法院认为：作品是否具有独创性与作者是否从事了创作，属于同一问题的两个判断角度，而创作是一种事实行为。显然事实问题只能认定有无，无法评价多或少。

纵然独创性的认定受制于公私利益的平衡，但不妨碍对其本质的认识。对著作权侵权民事诉讼和商标授权确权行政诉讼而言，在理论上独创性标准应该一样，但实践中法官把握的尺度并不一样。因为商标行政诉讼的影响范围更大，如果确认诉争商标具有著作权法上的独创性，那么具有独创性的商标将会取得超级驰名商标的效果。著作权法对作品的保护期限远高于商标法对商标10年的保护期限。民事诉讼影响范围小，其利害关系仅影响涉诉当事人，此时的独创性标准把握可以稍低。这并不影响对独创性本质的认识，只是特殊情况的特殊处理。法官在独创性认定中不应该掺杂价值判断要素，也不应该要求作品含有多少文学价值、艺术价值或商业价值。价值只作为侵权诉讼中法院判赔数额的考量因素。作者权利范围并不因独创性的高低而增多或减少，具有独创性的智力成果就该认定为作品。

3.著作权与邻接权的逻辑关系证成

对同质作品而言，具有明显差别的是著作权和邻接权的客体差异。著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生。“传播功能”是邻接权客体所具备的核心功能，也是邻接权客体正当性的最有力证明。［13］对于著作权的客体，作品凝结了作者的个性。对于邻接权的客体，在传播作品的过程中传播者对原作采取如表演、录音录像等方式使之再现，再现成果与原作会存在差异，其中的差异是传播者的选择而致。传播者对作品的传播付出了劳动和资本，法律以邻接权予以保护。赋予一件智力成果何种权利类型，并不在于是否具有个性化表达，而在于个性化表达的多少，也即表达空间上的差别。对于著作权的客体而言，作者在创作时的表达不受任何的限制，而对于邻接权的客体而言，传播者依赖于原创作者的作品，其个性化表达的空间受限于原创作品。不仅要取得原作著作权人的许可，还要在合法合约的范围内使用，例如不能随意改编、篡改、歪曲原创作品，诸多因素限制了传播者的表达空间，难以达到此类作品的独创性要求。邻接权制度的立法意旨并非要对不同的创作成果进行区别对待，而是要回应利益诉求且保证不减损他人权利及公共利益。［14］电影类作品的制作，人的个性化表达更多，包括前期制作，现场拍摄，剧本构思，演员表演等，后期的特效加入，对拍摄画面采取蒙太奇等手法剪辑、选取、处理等。而对于录像而言，更多是对客观事实的一种机械记录，人所能干预的十分有限，人的作为多在拍摄环节，表达空间小。因此，著作权与邻接权所对应的客体区别在于所能体现个性化表达的限度大小，而非独创性的高低。

如果认为独创性高低是区分作品和制品的标准，制品和作品的独创性孰高孰低不一而足。现实中存在低水平的作品由高水平的演员通过个人魅力，展现出独特个性表达和高超艺术水准，大大增加作品的感染力。显然存在部分录音或表演并非绝对的低独创性，甚至超过了原创作品的创造性。以独创性高低的标准来划分作品和制品，将陷入标准混乱的尴尬境地。以不确定性的概念对文化产品进行细化，可能能够满足理论上的某种追求，但会对版权交易和版权价值实现带来极为严重的不利后果。［15］实践中难以具体把握和操作的不确定标准并不适合作为法律意义上的独创性标准。因此，独创性的有无才是作品和制品的界定标准。

体育赛事类节目指的是广播电台、电视台、网络等媒体所播放的以体育比赛、赛事为基本内容的节目的统称。［16］10-15体育赛事画面是否具有独创性不可一概而论，应对不同客体分析认定。将体育赛事画面化分为体育赛事直播画面和体育赛事录像画面，根据独创性的认定规则认定其法律属性。

1.体育赛事直播画面的性质认定

体育赛事直播画面是对客观事实的记录，难谓之具有独创性，不能以作品予以保护。新修订的《著作权法》第5 条第2 项新增：单纯事实消息排除版权的客体外，客观事实的单纯呈现并非版权意义上智力成果。

在“再审案1”中，北京高级人民法院认为：仅通过简单的机位设置、机械录制的体育赛事节目，在镜头切换、画面选择等方面未体现制作者的个性选择和安排，故不宜认定为电影类作品。也即对客观事实的机械录制，没有独创性。一台、两台摄影机拍摄，从一个、两个角度拍摄显然属于机械录制。增加摄影机的台数和拍摄角度等，随着量变，增加到多少台摄影机和拍摄角度开始质变而具有独创性呢？答案是不产生独创性。拍摄设备和拍摄角度的增加，其效果只是更加全面地记录一个客观事实——体育赛事，并没有为这个节目增加智力贡献。独创性的认定需要考虑作品的创作过程。不考虑创作主体和创作过程，则在对具体成果进行独创性判断时，极有可能将本不属于基于人类产生的“成果”认为受著作权法保护。［16］13对于体育赛事直播画面而言，应准确认定其创作的内容和主体。

对于体育赛事的创作内容而言，《著作权法实施条例》第2 条①著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。限定了作品的范围。体育赛事显然不是文学，也是不属于科学。那能否将其归属于艺术呢？艺术是人的知识、情感、理想、意念综合活动的特殊产物。［17］如果把体育赛事认定为艺术，那么其艺术性体现在哪里？体育赛事的组成涉及到的主体有：运动员、裁判、播音解说员、赛事组织者及其摄影录像等辅助人员。体育赛事中能够具有欣赏、鉴赏等艺术价值的就是体育运动员的表现，如跳水运动员的各类花式动作令人赏心悦目，足球比赛中优秀球员的运球、过人、传球、射门等令人惊叹。不可否认，体育竞技活动具有一定的美感，但是这只是竞技体育的艺术表现点之一，并不能因此认为其构成作品。华东政法大学王迁教授认为：竞技体育展示的是运动力量和技巧，虽有美感，但不是以展示文学艺术或科学美感为目标，竞技活动本身并不是著作权法意义上作品［18］。也即并不是凡是人为的、有美感的要素都可以作为独创性认定规则中个性化表达的“认定要素”，该“认定要素”应该是文学、艺术和科学领域内的要素才可以。

体现作品独创性的个性化表达作用于作品的内容。除了完全复制他人作品的情形，大多数作品都会有些独特之处，可解释为作者个性的表达。不能把只要有“独特之处”就评价为具有个性化的体现。只有作用于作品内容的表达才能作为评价独创性的依据。独创性的认定要件是：对作品的内容赋予作者个性化选择的量到一定“质”的程度，即具有独创性。显而易见，体育赛事体现艺术性的是运动员的“表演”，而非摄影机和拍摄角度，也就是说无论摄影师如何努力的选取角度，采取多少台摄像设备都没有对足球赛事直播画面的独创性产生影响。运动员的表现、比赛的进程、比赛的结果等客观事实并不受拍摄的影响。尽管摄影师在拍摄时，对光线、位置、角度等有自己的选择，但对于体育赛事直播所呈现的结果而言，观众并不关心摄影师是如何做到，如何表现的，他们只关注运动员和体育比赛本身。

对于制作者而言，虽然最终呈现给观众的画面有其选择，但其选择受限于体育比赛的进程和体育赛事直播的惯例。如足球比赛，导播一般先选择能够反映最后阶段传球与射门进球全过程的全景，再回放以在球门各个侧面的机位拍摄的慢镜头，这几乎成为直播的常规。［10］188场外观众只能看到一个屏幕，制作者不得不对众多摄影设备拍摄的画面进行选择。不得已而为之的选择难谓个性化选择，制作者在直播时的选择空间极为有限。如果一个智力创造结果在表现上是唯一的，那么无论它是否有独创性都将被排除于版权保护的范围。［11］52表达空间极为有限的体育赛事直播画面难谓之为作品。例如，对于文字作品机械地增加字数，只能得到无独创性的一串文字。当文字的内容能够表情达意时才会具有独创性。赛事直播亦然，如果只是对客观事实的记录，并不产生独创性，只是一段直播画面。

体育赛事直播本身就是一种传播方式，其重点在于对体育比赛状况的传播，而非创作。既然摄影师、制作者等对体育比赛的画面进行了传播，符合邻接权的传播者要件，其劳动和投资为体育比赛的传播作出了贡献，属于录音录像作者权。体育赛事直播画面是对客观事实的直观反映，难谓具有独创性，应当以录音录像制品来保护。

2.体育赛事录像画面的再创作

制品和作品是可以相互转化的，对制品的再创作因产生独创性而为作品，对作品的再录制因传播而属制品。体育赛事录像画面显然是录像制品，但对于赛事录像的再加工可以产生独创性。如汇编作品，将没有独创性的制品经过作者的个性化的汇编因具有独创性而成为作品。对于赛事节目录像进行裁剪、特效、集锦汇编等加工，体现后期制作者的个性化选择，这样的成果具有独创性，可认定为作品。如“腹腔镜一案”中，原告将手术录像带刻制成光盘并运用电脑中的抓图软件截取了6 个手术的关键画面。上海高级人民法院认为：原告截取的6个手术画面投入了一定程度的智力性劳动，有独创性而构成作品。①朱晓明诉烟台万利医用品有限公司、上海强健医疗器械有限公司著作权侵权纠纷案，上海高级人民法院（2006）沪高民三（知）终字第35 号判决书。对制品的再创作虽非电影类作品，但属于其他类型作品。在“二审案2”中北京知识产权法院并没有完全否定体育赛事画面的可作品性，裁判理由是现有证据不足以认定涉案体育赛事画面为电影类作品。若能在现有基础上继续提供证据，增加制作过程中的个性化选择可以产生独创性。对于体育直播中注入的其他具有独创性的作品也可以分离予以保护。如解说员的解说，属于口述作品。

综上所述，体育赛事画面不能一概而论的认定为作品或者制品，区分不同客体，分析其中凝结的作者个性化表达能否达到独创性的程度来界定其法律属性。

独创性的标准由其哲学基础决定，独创性是对创作行为的定性，这种定性应坚持一般和特殊相统一的原则，准确把握独创性的标准，合理划分公共利益和作者权利的界限。对于连续画面而言，应该根据其内容区分不同客体，分析其中个性化表达的程度，根据独创性的有无，认定为作品或是制品。

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