妨害作证罪中“指使”行为的法解释学分析*

何成兵

(浙江警官学院，浙江 杭州 310018)

2021年11月12日，河南刘华家族恶势力案随着刘华带着不起诉决定书走出看守所大门尘埃落定，随着案情被媒体披露引起较大社会反响[1]。其中，刘某冲、刘某元等二人系涉妨害作证罪被追诉，两次起诉、三次审判共同认定的入罪事实是：“2012年4月4日19时许，刘华伙同他人因琐事与被害人刘某臣发生纠纷引起打架，刘华等人将刘某臣打伤，经鉴定刘某臣为轻伤。2012年4月5日上午，被告人刘某冲、刘某元分别将刘某迪和王某涛喊至刘某良家超市二楼，随后刘某冲、刘某元二人分别指使刘某迪、王某涛到公安机关作伪证，让二人证实刘某臣不是被刘华打伤，而是被宋某宝打伤。①

可见，对刘某冲等二人定罪的事实依据均在于二人有“指使”他人作伪证的行为。那么，“指使”他人作伪证应如何界定？刑法第三百零七条规定，以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。可见，妨害作证的行为模式有两种：阻止证人作证和指使他人作伪证。据此，笔者将两种模式暂且界定为“阻止型”和“指使型”。由于本案涉嫌“指使型”妨害作证罪，特将视线聚焦“指使他人作伪证”这一构成要件，深度探寻“指使”背后的入罪逻辑与出罪基础，以保证法律适用的准确和司法结果的正确。

为更全面展示“指使型”妨害作证罪的实务认定规则，笔者检索了中国裁判文书网，以“妨害作证罪”为关键词，共检索出2531份判决；
再以“指使”关键词筛选，仍有高达2124份判决。可见，“指使型”妨害作证罪司法适用占比极高。如何在罪刑法定原则及刑法谦抑理念下准确适用该罪名，显得至关重要。为便于研究，本文选取了其中100份刑事判决书作为样本，以观察指使型妨害作证罪司法适用的基本样态。

结合研究样本，经调研发现，妨害作证罪的司法适用的模糊地带主要存在三个方面：一是“指使型”妨害作证罪是否要求使用“暴力、威胁、贿买等方法”？二是“暴力、威胁、贿买等方法”中的“等”应当如何解释？三是指使型妨害作证行为是行为犯还是结果犯？对于第一点，有两种针锋相对的观点，即肯定说和否定说；
对于第二点，理论中关注不多，实务中适用较为随意；
对于第三点，争议较大且将直接决定该罪既遂与否进而影响量刑结果。欲厘定上述三个问题，需从法解释学视角明晰“指使型”妨害作证罪的手段行为和保护法益，以实现罪刑法定的实质要义。

刑法解释必须以文理解释为基础，再辅之以论理解释，才能根本上缓解罪刑法定原则与成文法局限性的内在紧张关系。作为解释理由的文理解释，是指刑法用语可能具有的含义。[2]35成文法的一个典型特征是其受制于语言表达和理解的限制，很难完整准确地体现立法主旨和精神。文理解释即是从语义、语法、标点符号、用语习惯、用语顺序等方面进行释义，来明确模糊地带的法律规则，以更准确地理解和适用法律。

妨害作证罪是指“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的”行为。那么，修饰限定“阻止型”的手段即“暴力、威胁、贿买等方法”是否同样适用于“指使型”？也即“指使型”中的指使行为是否也应当限定在“暴力、威胁、贿买等方法”范围内？从语法、字义看，“或者”是连词，用在叙述句里，表示选择关系。[3]一般而言，为表达简洁，或者连接的后者通常会省略部分词语，而省略的部分可根据或者连接的前者作出相应的推定。例如，刑法第六条规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”此处的“航空器”显然和“船舶”对应，“航空器”前面省略的部分即是“船舶”前的“在中华人民共和国”。本条的完整表达应该是：“在中华人民共和国船舶或者在中华人民共和国航空器内犯罪的，也适用本法。”再如，刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”此处的“死亡”显然和“重伤”对应，“死亡”前面省略的部分即是“故意伤害致人”，本条的完整理解应该是，“已满……，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者故意伤害致人死亡……，应当负刑事责任”。又如，刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”此处的“自动有效地防止犯罪结果发生”与“自动放弃犯罪”相对应，并无省略内容，“或者”前后的内容完全并列。由此可见，“或者”作为连词，其连接的后者都受前者限定词的修饰，除非前者无限定。据此，进行相应的文理解释时，应首先根据后者确定前者，再将前者的限定词沿用至后者即可。

同理，妨害作证罪罪状中，或者连接的前、后者分别是“指使”和“阻止”，而前者是有限定的——“以暴力、威胁、贿买等方法”，那么后者自然受其限定，故“指使型”妨害作证行为亦受“以暴力、威胁、贿买等方法”的限定。

反观刘某冲等妨害作证案的裁判文书，并未有任何暴力、威胁、贿买或者其他方法的描述，仅以“指使”二字一笔带过。而这只是大量类似判决的一个缩影。在100件指使型妨害作证案中，有4件是威胁形式实施，有14件是以贿买方式实施，其余82件并未明确具体方式，占总案件的82%。可见司法实践中未明确具体指使方式的妨害作证行为的入罪情况非常普遍，而这必然不合理地扩大了刑法的适用，违反了罪刑法定原则，也映现出裁判者对指使型妨害作证罪普遍存在认识模糊、适用随意的情状。

如前所述，指使型的限定性手段包括暴力、威胁、贿买等方法。此处的暴力、威胁、贿买都有着较为明确的内涵和外延，司法适用中比较容易把握，但“等方法”如何理解，则需要刑法解释来探求其本质特征和边界。

据《新华字典》，等字“表示列举未尽，或用于列举煞尾”。其实，“等”字在刑法中出现的频次很高。在刑法典中进行搜索，会发现“等”字约有280多个，涉及条文270余条。立法者偏爱“等”的原因，是为避免挂一漏万，通过“等”字赋予刑法规范更大的灵活性与涵摄性。但同时，“等”字的概括性和模糊性，则给司法适用带来极大的不确定：不同的理解可能影响到有罪无罪、此罪彼罪、罪重罪轻的心证。例如，仅从语言学角度，行为人对证人诉说自己很可怜，证人产生同情从而自愿作伪证，这种行为也是一种“方法”，如若也因此招致妨害作证罪的刑事追责，明显有违刑法的谦抑性。因此，需要对“等”字进行刑法意义上的解释。

关于“等”字的刑法解释颇多，概括起来共有三种：“等内说”“等外说”和“折中说”。“等内说”认为“等”是列举后煞尾之意；
“等外说”认为“等”表示列举未尽；
“折中说”则取同类解释规则，即认为“等”的解释应当与“等”前列举事项以及“等”后概括内容具有“质”上的一致性。同类解释规则是对“等内说”与“等外说”的折中。

本文认为，无论“等内说”“等外说”抑或“折中说”，都不足以涵容所有“等”的外延，原因在于三种学说均存在过于绝对化的谬误。正如同一个字在不同语境中的意思会毫不相干甚至大相径庭一样，“等”字的内涵也随语境的不同而不同。

例如，刑法第二百四十一条规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚”，此处的“等”具有明显的“等外”属性。该法条的完整解读应当是：收买被拐卖的妇女、儿童，若对其有非法剥夺、限制自由犯罪行为的，依照非法拘禁罪定罪处罚；
有伤害犯罪行为的，依照故意伤害罪定罪处罚；
有侮辱犯罪行为的，依照侮辱罪定罪处罚，有其他犯罪行为的，依照其他罪定罪处罚。可见，该法条中的“等”是“等外”，指的是所有其他犯罪行为，此处意指列举未尽。

又如，刑法第一百八十条第四款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”此处的“等”则是“等内”意思。该法条列举的证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司已经涵盖了现有的全部金融机构，“等”字系列举后煞尾，只为增添语言学上的节奏感，并无他指。当然，若以后出现新的金融机构类型，则此处的“等”则可解释为“等外”。

再如，刑法第五十六条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利”。此处的“等”前列举事项和“等”后概括内容都限制着“等”的内涵。也即“等”表意的行为必须符合两个条件：一是符合“等”后的限制性要素，即“严重破坏社会秩序”；
二是符合“等”前列举事项的同类性，即相当性。如何界定同类或相当，需要结合立法目的，概括出列举事项的共同特征。故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫一类的行为的共同特征是可能会危及人身安全，那么，“严重破坏社会秩序”的行为也应该指的是可能会危及人身安全的严重破坏社会秩序的行为。那么其他如招摇撞骗、盗窃等严重破坏社会秩序的行为，则不包含在列。

综上，单从语义去解释，难免会断章取义，应拉宽审视“等”字的视野，将其所处的语境一并纳入忖量，这种方法即是体系解释法。一般来说，体系解释是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。[2]36“面对一切所谓不明确的规定时，可以通过明确的规定来阐释不明确的规定”[2]35。

当审视妨害作证罪法条中的“等”之前列举的行为时，会发现无论暴力、威胁还是贿买，都有一个共同的特征：控制了对方的意志自由。其中，暴力是肉体上的压制，威胁是精神上的压制，都使人基于恐惧而进行“避害式”的“理性选择”；
而贿买则是利用人性的贪婪通过引诱收买了人的自由意志，使人基于蛊惑而进行“趋利式”的“理性选择”。那么，“等”所包含的行为则应当也要符合控制对方意志自由、迫其“趋利避害”的特性，或是压制，或是收买。若通过压制实现控制意志自由的目的，根据体系解释中的同类解释规则，压制行为必须和”暴力、威胁”性质相当，能使对方产生恐惧从而作出“避害”选择，比如利用身份优势如上级对下级、老师对学生的身份压制；
若通过收买实现控制意志自由的目的，则收买行为必须和“贿买”性质相当，能蛊惑对方的自由意志而使其产生“趋利”选择，比如通过色情勾引、允诺利益、提供工作等。如果只是同学、熟人、朋友、哥们等关系，而进行了一般的请求、嘱托等行为，因为没有足以收买对方意志自由，使其甘愿冒险作伪证，则不宜入罪。

国外立法例中妨害作证罪也呈现出对各种指使手段的尽可能多的列举。《法国刑法典》第434-15条规定:“在诉讼程序进行中，或者为在法院起诉或应诉，采用许诺、奉送、馈赠、施加压力、威胁、殴打、诡术或骗术等手段，以期促使他人提交伪证、假证明、假声明,或者促使他人放弃作证、提交声明或证明，即使贿赂未产生效果的，处3年监禁并科45000欧元罚金”。

反观刘某冲妨害作证案，关于“指使”行为的采信证据显示：刘某冲有“打电话约刘某迪”和“教刘某迪如何说”的行为，刘某迪则是基于“哥们义气”答应刘某冲去作伪证的。首先，在案证据并未指向刘某冲有收买或贿买刘某迪作伪证的事实；
其次，从刘某冲和刘某迪的关系看，刘某冲并不存在身份上的压制力。刘某迪和刘某冲年龄相差3岁，虽然住在同一个村子，但小时候并不熟悉。直到刘某冲初中辍学在家，和刘某迪才偶尔在一起吃饭、打球，而且是和一群人一起进行，两个人的私交并不频繁。且刘某迪一直在外读大学，回村的时间并不多，所以两个人之间连“普通朋友”都算不上。刘某迪所称的“哥们义气”，从一般人的生活经验看，只是相识最多相熟的关系，这种关系并不构成压制力，对刘某迪的自由意志不会产生根本性影响，因此不符合“指使”的控制意志自由的根本特征。

在100件研究案例中有31件的上游犯罪是交通肇事罪或危害公共安全罪，大都因酒驾引起，妨害作证的行为方式也大都体现为亲属“顶包”。这种顶罪又有两种不同表现：一是经请求顶罪，一是主动顶罪。其中，主动顶罪案件中，上游犯罪行为人并无任何指使行为，将其入罪显然毫无基础；
经请求顶罪案件中，基于亲亲相为隐的“请求”也很难和“暴力、威胁、贿买”具备相当性，很难达到压制或收买对方的自由意志的程度，基于罪刑法定原则两种顶罪行为都很难构罪，司法实践有扩大刑事打击之嫌。

“正确的刑法解释必须要在相同比重下也要考虑法律的用语和目的”。[4]36可见仅仅靠文义解释是无法保证解释的正确，目的解释同样重要。“目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义的解释方法”[2]38。刑法的目的解释在诸多解释理由中起着至关重要的作用，“如果说刑法解释与其他法解释有什么不同，也仅仅在于刑法的目的与其他法律的目的不同。”[5]68

一般认为，刑法的目的在于保护法益，刑法的目的解释的核心也应该是保护法益。当运用文理解释、历史解释、体系解释等解释理由时，都将受到刑法目的的指引和制约。换言之，若无目的解释，其他解释都将可能陷入形式主义的窠臼，而最终丧失了合理性及法益保护的内在规定性。

刑法目的解释有着不同于其他法律目的解释的独特品格。不同于其他法律解释的目的在于不妨碍权利的自由行使，作为公法刑法的最高追求在于限制权力、保障权利，那么刑法解释的最高价值追求就是限制国家刑罚权的肆意启动，进而实现保障人权之目标。那么，“指使”行为的解释亦应以限制刑罚权肆意启动为旨归。

括而言之，对妨害作证罪中“指使”行为的目的解释，应以保护法益、限制权力为最高法则。

(一)何时入罪：“指使”行为是危险犯抑或实害犯？

刑法理论上，根据法益受侵害的紧迫性由低到高程度不同，将不同犯罪分为危险犯和实害犯。二者互斥，是所有犯罪成立的不同标准。危险犯是指对法益存在现实的紧迫的危险犯罪即告成立；
实害犯则是指对法益造成实际损害结果后犯罪才得以成立。常见的实害犯如过失类犯罪、非法拘禁罪、滥用职权罪等。而妨害作证行为显然不可能是实害犯，不可能等到妨害作证行为产生实际影响司法秩序的结果才入罪，因为司法秩序是司法权威的基础组成，也是司法公正的基本保证。故妨害作证罪中的“指使”行为，代表的是一切对司法秩序产生现实的、紧迫的危险的妨害作证行为，妨害作证罪应属于危险犯。

在危险犯领域，又有具体危险犯和抽象危险犯之分。其中，抽象危险犯是指危险举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现危险的结果。具体危险犯是指犯罪构成中要求的不仅是危害行为的出现，而且要求刑法所保护的利益在具体案件中真实地处于危险之中，也就是说，危害结果的不发生仅仅是偶然的。可见，抽象危险犯是立法者的判断，将某种大众通常会觉得危险的行为规定为犯罪，行为只要完成不必出现危险结果即构成犯罪，如生产销售假药罪、危险驾驶罪等；
而具体危险犯是司法者的判断，是行为在个案中的危险性结果侵害到刑法保护的法益，如放火罪、故意杀人罪等。可见，具体危险犯和抽象危险犯的根本区别在于是否在个案中考量是否存在具体危险结果。

那么，“指使”行为是属于具体危险犯还是抽象危险犯呢？也即“指使”行为一旦完成就构成犯罪，还是需要结合个案进行分析以排除偶然结果呢？一个不容否认的事实是，相对于公民个人，司法机关有着极其强大的能力和极度精密的规则设计，而“指使”行为又相对羸弱，个案中的风险可防可控，将其定性为具体危险犯，在司法实务中排除掉并不对司法秩序造成危险或破坏的偶然行为，才是刑法应有的风度，也是刑法谦抑的一种彰显。同时，依照刑事诉讼规则，无论侦查、起诉还是审判阶段，都要形成完整的证据链条才能结案，那么经指使去作的伪证将面临随时“出局”的可能。因为证据之间要么互相印证、要么互相排斥，去伪存真后形成证据闭环，故即便对方在指使下对司法机关作了伪证，也将受制于证据规则和其他证据佐证，大概率是不会被采信的，那么“指使”行为更没有必要作为抽象危险犯一律入罪，待产生实际危险时再入罪既保护了法益、也限制了权力。

综上，“指使”行为不是实害犯，是危险犯，且属于具体危险犯。在个案中当正常司法秩序遭受现实的、紧迫的具体危险时，犯罪即告成立。

(二)何时既遂：“指使”行为是行为犯抑或结果犯？

在100件指使型妨害作证案中，案发时间集中在侦查阶段，共有82件；
审查起诉阶段案发的有3件；
其余15件在审判阶段案发。可见，指使型妨害作证行为绝大部分都会在侦查阶段被发现，同时多数人都会在讯问中迅速认罪，此种情况能否认定为犯罪既遂值得醒思。

刑法理论中，判断一个犯罪行为是否既遂，与该行为的性质直接相关。当该行为是行为犯，行为完成即既遂；
当该行为为结果犯，结果出现才既遂。结果犯的特点是行为与结果之间存在时间和空间上的隔离，而行为犯不会出现一个与行为分离的结果。换言之，行为犯之“行为”本身就构成对法益的侵害或严重威胁，而结果犯的“结果”出现，法益才受到侵害或严重威胁。那么指使行为是行为犯还是结果犯？

指使型妨害作证罪视域下，若指使完毕，就威胁到司法秩序，那此罪是行为犯；
反之，若“指使”完毕，结果(妨害了司法秩序)尚未出现，则此罪是结果犯。可见，判断指使型妨害作证罪是行为犯抑或结果犯的关键问题是，指使行为本身对司法秩序是否会造成刑法意义上的妨害。此时需要结合伪证罪分析。通说认为伪证罪是行为犯，伪证行为一旦完成，司法机关就存在陷入误入歧途或工作被动的极大风险，立法推定为存在抽象危险，行为完成即既遂。与之对应，指使他人作伪证中的“指使”行为的完成，并不会立即产生破坏司法秩序这一法益危险，之后被指使人是否作了伪证才会产生刑法意义上的“后果”。因此将指使行为列入结果犯更为合理准确。更进一步，倘若将指使型妨害作证行为作为行为犯，将可能会出现这种后果：若被指使人实施了伪证行为，那么妨害作证罪和伪证罪两罪都被判定既遂，而事实上只有一个危害结果，即伪证直接带来的危害司法秩序的结果，那么此时的一个结果却受到两个“既遂”的惩处，显然有“双重危险”之嫌疑。所以只有在客观上阻止了证人作证或者使他人作出了伪证，才成立妨害作证罪的既遂。

研究样本中，被告人杨某某，因3年前挪用集体资金10万元被纪委调查，调查期间杨某某自行偿还10万元，之后通过村委会会议将还款时间造假前移至3年前。纪委找证人调查取证过程中，村委会相关人员均作了真实陈述。此案被法院认定为妨害作证罪，判处拘役3个月。此案中被指使人并未作伪证，妨害作证行为依然依照既遂处罚。而梳理研究样本，无一例指使他人作伪证被认定为未遂判决，也就是说，只要指使行为被定性为妨害作证罪，皆是依照既遂犯量刑裁决。可见司法实践中对指使型妨害作证行为是依照行为犯裁量的。这一方面体现了司法实务对妨害作证行为的从严打击的偏向，另一方面也暴露了相关理论研究的模糊和阙如。

[注 释]

①摘自河南省平舆县人民法院(2018)豫1723刑初438号一审判决书。

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