论诱惑侦查的制度与实践问题
时间：2021-05-05 20:00:49 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：新《刑事诉讼法》某种程度上已确立诱惑侦查制度。法解释学上来讲，应是肯定“机会提供型”诱惑侦查，禁止“犯意诱发型”诱惑侦查。制度层面，新《刑事诉讼法》对诱惑侦查的规定存在立法逻辑混乱、具体规定过于原则、模糊等技术问题。实践层面，既有的诱惑侦查措施存在被随意使用、滥用问题。未来应通过司法解释或进一步修法解决制度问题，细化原则性规定，消除模糊，进一步明确适用对象，并建立相应的诱惑侦查补偿和问责机制。
关键词：诱惑侦查；新《刑事诉讼法》；运用边界
2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》），其中虽未使用“诱惑侦查”概念，但在新增的一百五十一条中规定了“有关人员隐匿身份实施侦查”行为等内容，该内容与“诱惑侦查”存在一定重合、交叉。虽然学界对于诱惑侦查是否已被我国新《刑事诉讼法》所采纳存有异议，但多数学者肯定我国新《刑事诉讼法》某种程度上已立法授权诱惑侦查，如万毅教授认为，“从程序法理、侦查实务和法条解释的角度讲，该条款所谓‘不得诱使他人犯罪’一语应当解释为仅仅是禁止‘犯意诱发型’诱惑侦查，而未禁止‘机会提供型’诱惑侦查”。当然，虽然新《刑事诉讼法》已确立诱惑侦查制度，但仍存在诸多问题值得深入研究。
一、我国诱惑侦查的制度现状及问题
我国诱惑侦查制度正式确立是在新《刑事诉讼法》颁布后，其中虽未明确提及诱惑侦查，但对此类行为有所规范。第151条第一款对“有关人员隐匿身份实施侦查”（即本文所指“诱惑侦查”）的实施目的、决定主体、及侦查手段限度都作出规定，其中对决定主体规定相对明确。第二款则是对存在毒品类违禁品给付行为的犯罪实施“控制下交付”的明确授权，所谓控制下交付是我国于1989年9月4日批准加入《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》后从该公约引入的概念，公约中此概念是专门针对毒品犯罪而言。
诱惑侦查的本身价值和实践意义毋庸质疑，但从新《刑事诉讼法》规定的具体内容来看，我国对诱惑侦查给予应有的法律地位的同时，也存在一定问题。
首先，将诱惑侦查条款置于技术侦查一节似乎存在立法逻辑混乱。逻辑上来讲，诱惑侦查、控制下交付与技术侦查之间并非包含关系，而是并列关系，但新《刑事诉讼法》却将二者归为一处，将诱惑侦查、控制下交付纳入技术侦查一节，该规定显然存在逻辑难题。
其次，诱惑侦查包括犯意诱发型和机会提供型两种，但新《刑事诉讼法》未作明确区分，第151条第一款但书规定：“但是，不得诱使他人犯罪，……”，对此究竟应作何理解存有疑问。新《刑事诉讼法》是否真的如部分学者所认为的那样，仅立法授权了“机会提供型诱惑侦查”，而禁止“犯意诱发型诱惑侦查”，这尚待相关司法解释进一步明确，甚至需要下一次的修法再为修改。
最后，关于诱惑侦查，新《刑事诉讼法》在法律上限制过于笼统、原则，甚至对某些规定有所阙如，如对于违反该规定后的程序性制裁措施，以及当产生相关的违法后果时，或者侦查机关及相应人员因工作疏忽而造成无辜者的损害的情形下，是否及如何为被害者提供赔偿和补偿，新《刑事诉讼法》均未涉及。
出现上述问题，一方面与立法者在立法过程中的主观疏漏、不仔细等有关；另一方面也许与我国立法“宜粗不宜细”的传统有关。这一既定态度可以说是成文法国家立法应持有的合理谨慎。但如前所述，诱惑侦查的合理运用与其法律规制适当与完善有很大关联，否则就会存在较大的滥用风险，进而对这一制度的继续推进产生制度内和社会效应两方面的阻碍。
二、我国诱惑侦查的实践状况及运用边界问题
新《刑事诉讼法》通过前，我国诱惑侦查实践已有一定规模，但事实上却一直处于隐性状态。这些使用主要存在于毒品犯罪、枪支案件、走私案件、贿赂案件、伪造犯罪案件、淫秽物品犯罪案件、以及具有团伙、连续犯罪性质的盗窃、抢劫、强奸和组织犯罪等犯罪。当时，由于对诱惑侦查定性未明，甚至存在激烈争论，有论者据此提出了尖锐、激烈批判。同时，也有学者对其在毒品犯罪中的使用持支持态度，针对毒品犯罪中诱惑侦查手段的使用，其相对合理性是毋庸置疑的。汉密尔顿认为：任何法律之合理性的探讨都必须限定在一定范围内，无限扩大理论的讨论背景所得出的结论既是无意义的，也是荒谬的。对诱惑侦查的使用和理性探讨必须基于其所针对的犯罪和侦查对象所特有的性质对侦查手法提出的新要求及其目的，抛开这些，从刑事诉讼法基本的保障人权和权力行使的合法性角度去否定诱惑侦查本身的合理性本身从逻辑上就存在归谬嫌疑。
我国诱惑侦查手段的使用，存在适用胡乱、滥用问题，如有论者指出，我国实践中存在着诱惑侦查适用案件范围混乱的问题，有些执法人员把诱惑侦查这种特殊侦查手段用于一些本可以用一般侦查手段侦破的案件，造成了一定的负面效应。而且，在新《刑事诉讼法》出台前，由于立法缺乏对诱惑侦查的规范，加之监督不力，实际运用中随意性较大，一些侦查人员滥用诱惑侦查，严重侵犯公民合法权利，甚至严重触犯《刑法》。
造成这一问题的原因大致有两方面。首先是制度缺失。新《刑事诉讼法》出台前，我国在正式法律层面没有对诱惑侦查做出明确定位，更勿论在主体、程序、对象、界限方面的具体界定，这就使得对诱惑侦查手段的使用没有明确依据，侦查机关多自行其是。其次是部门和个人为提高工作绩效的利益驱动。诱惑侦查的主动性和积极性更利于侦破大案要案，提升工作绩效评价和部门声誉，因而，部分侦查机关和工作人员在未有法律明确规制及监督的环境下，扩大适用诱惑侦查手段，最终出现“钓鱼执法”之类严重问题。
三、我国诱惑侦查制度的进一步完善建议
对于我国新生的诱惑侦查制度，一方面将其纳入法律规制范围，有利于结束全国各地根据自身情况和局部需求使用诱惑侦查、频频引起社会消极关注的乱象；另一方面，仅从既有文本来看，这一制度建构仍略显粗疏，有待进一步具体细化。针对已经存在和可能出现的问题，笔者提出如下建议：
首先，在立法基础上，通过司法解释进行有效补充。具体而言，通过司法解释细化：其一是诱惑侦查的范围。方式有二：一是对诱惑侦查可使用的犯罪做一个抽象概括，对其要件做出规定，满足这些要件即可使用诱惑侦查；二是对可以使用诱惑侦查的犯罪进行具体的列举，将其使用范围加以严格限定。前者更有利于克服法律的滞后性，但理论难度较大，且会增大诱惑侦查适用范围的不确定性，后者则相对容易。笔者认为，在综合考量两种方式后，对诱惑侦查范围的界定，可参照如下因素：1、相对犯罪行为主观恶性，将侦查范围限定于直接故意犯罪；2、犯罪行为的社会危害性，如危害性极大，且存在扩大风险的暴力、组织、违禁品之类的犯罪；3、犯罪行为连续性，如连续杀人、抢劫、强奸等；4、犯罪行为的掩蔽性，如贪贿犯罪、卖淫、盗窃邮件等可以纳入诱惑侦查范围。
其次，诱惑侦查的对象也应具体细化。由于诱惑侦查的强制性和秘密性，其范围一旦不当扩大，极可能侵犯公民合法权益。美国联邦司法部长在给联邦调查局关于化装侦查的“内部指引”仅允许对：根据耳目或其他方法获得信息认为存在合理迹象，侦查对象正在、已经或者很可能就要实施类型相似的犯罪活动；基于对非法活动机会的安排有理由相信被提供给这种机会的人注定要实施预谋犯罪活动。这实际上对诱惑侦查对象的确定标准做了阐明。可以说，这是确定诱惑侦查对象所应考量的两个基点。先根据第一点，确定对象可能施行的犯罪行为是否属于诱惑侦查适用范围，再基于掌握的线索锁定指向的对象，但对于侦查对象的主观心态，则不能以简单的有无犯意作为判断标准。这是因为，首先，对确定没有犯意的当然要排除诱惑侦查的使用，其次，即使有犯意，还应当进一步考量在不实施诱惑侦查手段的情况下，其中的意志因素是否足以支配对象将犯罪行为付诸实施。如果不足以，则仍然不应实施诱惑侦查，因为这种情况下实施诱惑侦查实质上仍然是“诱人犯罪”。这点应当以一定的立法技术加以明确，此外，还应当排除未成年人以及其他无完全行为能力人的诱惑侦查适用。这既是基于现行法律的强行规定，也是基于社会道德感官考量。
第三，建立相应的诱惑侦查补偿和问责机制。无论如何将规定细化，诱惑侦查仍不可能完全避免被滥用，这就需要相应的针对诱惑侦查滥用导致损害的人员的进行赔偿和对相关责任者的问责。笔者认为这方面可以比照国家赔偿和行政问责机制做一定的具体化规定，如针对问责问题，对审批人员和相关负责人以及主要参与人的责任分配和行政追偿都可以参照行政法的相关规定。
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（作者单位：四川师范大学法学院）
