论我国保安处分的部门法归属
时间：2021-04-29 00:03:21 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。作为一种制裁性手段，保安处分既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚手段，因此，保安处分不可能被归属于行政法部门。理论分析和当今世界实践态势昭示着同一个事实，将保安处分归属于刑法是一种社会共识。理性地对待保安处分制度，就必须首先确立保安处分的刑法属性。
[关键词]保安处分；行政法；刑法；违法行为矫治；劳动教养
[中图分类号]Ｄ９２２．１４ [文献标识码]Ａ [文章编号]１００４－５１８Ｘ（２０１１）０７－０１５０－０４
冷必元（１９８１—），男，湖南工业大学法学院讲师，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向为比较刑法学。（北京 １００８７２）
本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪与行政违法行为的界限与惩罚机制的协调”（项目编号：２００６ＪＤＸＭ２４５）的阶段性成果。
近年来，在有关《违法行为矫治法》的学术探讨中，对于该部法律应当属于哪一部门法，是属于行政法还是刑法的问题成为了学界聚讼纷纭的焦点。《违法行为矫治法》具有西方典型的保安处分特征。[１]（Ｐ４３）关于《违法行为矫治法》部门法属性的争论，实质上即是对保安处分部门法归属的争论。在我国现行法律体系中定位保安处分制度的部门法归属，具有深远的现实意义和理论意义。
一、法律属性之争
我国相关法律中并没有明确规定完整的保安处分制度，但在刑法和一些行政法规中，却零散地夹杂了一定数量具有不同程度保安处分性质的条款。
如刑法领域的保安处分性条款就有：刑法第１４条第４款关于对实施了危害社会行为的无责任能力年龄人必要时由政府“收容教养”的规定；刑法第１５条关于对实施了危害社会行为的无责任能力的精神病人应责令其家属或监护人“严加看管和医疗”的规定；禁毒决定第８条第２款关于对吸毒成瘾者的“强制戒毒”处分，等等。而行政法领域的保安处分性条款有：对罪行轻微、不够刑事处分的人和屡次违反治安管理经教育不改的人的劳动教养处分；对有违法或轻微罪行的学生交工读学校实行特殊教育的保安性措施；对少数屡教不改、刑满释放后可能重新危害社会的人员所采取的强制留场作业措施，等等。
我国法律在不同部门法中规定了保安性措施，立法上分布比较零散，各种具体保安制度彼此独立、不相统属。这也反映了当前我国并没有就保安处分形成一致看法。学者对保安处分到底属于什么性质，应该归属于哪个法律部门等问题尚存在争议。有的学者认为保安处分是一种行政处罚，因而应该归属于行政法；也有的学者认为保安处分是一种行政强制措施，因而应该归属于行政法；还有的学者认为保安处分是一种刑事制裁方式，因而应该归属于刑法。
认为保安处分属于行政处罚的论者提出了其认证理由。首先，保安处分本身是针对行政违法而非犯罪的，应属于行政法的范畴。其次，在行政法领域，保安处分应属于行政处罚而非行政强制措施。行政处罚和行政强制措施其区别在于，行政处罚是对一定行为的制裁；行政强制措施则是一种手段，它是为实现一定行政目的服务的，没有行政目的作为前提，行政强制措施不能独立存在，而行政目的一经实现，行政强制也就随之失去了存在依据。保安处分的目的是对特定的违法行为人进行矫正和治疗，矫治本身就是目的，矫治不是为实现其他目的而施行的手段。[２]（Ｐ１０８）所以，该论认为，从法律属性上讲，保安处分制度具有行政处罚的各项特征，是一种行政处罚行为。
而行政强制措施说则认为，保安处分旨在消除违法行为者的人身危险性，应该属于一种行政强制措施。首先，保安处分不属于处罚而属于强制措施。强制措施和处罚是有区别的，强制措施是对危险性的预防，是前瞻性的，而处罚是对危害性的惩罚，是回顾性的。保安处分的目的就是为了防止有危险性的人危害社会，它是防患于未然，是前瞻性的。其次，保安处分不属于刑事强制措施而应该属于行政强制措施。就我国刑法而言，１９９７年刑法仍以古典刑事主义理论为主，吸收借鉴了近代刑事主义的合理成分。但现行刑法对人身危险性的关注主要是在量刑环节，而在定罪环节，我国刑法中的定量因素却把大量需要予以保安处分的行为排除在刑法调整范围之外，保安处分中所运用的一系列强制措施也就随之被排除在刑事强制措施之外。[３]（Ｐ３９－４０）因此，该论认为，保安处分只可能是一种行政强制措施。
另外，刑事制裁方式说认为，从保安处分限制人身自由的严厉性来看，保安处分应为一种刑事法律规范。保安处分所矫治对象的行为虽然严重危害了社会，但未构成犯罪，不予刑事处罚。因此，我们可以把保安处分看成是刑罚处罚的补充，也可认为是非刑罚处罚措施。[１](Ｐ４３)该论认为，刑事制裁既包括刑罚处罚方式，也包括非刑罚处罚方式，其中的保安处分就是以非刑罚处罚方式排除社会危害的刑事制裁方式。
理论上的认识不一，使立法上对保安处分制度的设计失去了指导思想，立法上产生了盲目和随意现象，有立法者将之放诸于刑法当中，而又有立法者将之纳入行政法。根据行政法中所规定的保安性措施，人们偏向于认为我国的保安处分应该属于行政法范畴；根据刑法上规定的保安性措施，人们也易偏向于认为保安处分应该属于刑法范畴。例如，在关于保安处分之一种的“劳动教养”立法专题理论研讨会上，学者们就劳动教养制度的程序属性问题出现了诸多分歧。与会学者们认为，劳动教养程序的性质是由劳动教养实体法的性质所决定的。由此，一种看法认为，劳动教养程序应当属于行政程序；另一种看法认为，劳动教养的程序应当是一种专门的特别程序；也有一种看法认为，劳动教养程序应当是一种刑事轻罪程序；还有一种看法认为，应当把劳动教养的对象进行分解，根据对象不同分别不同性质的程序，劳动教养程序是各种程序的混合体。[４]（Ｐ１５８）
没有允当的部门法属性定位，关于保安处分的立法当然就不可能有科学的立足之地。在没有辨析清楚保安处分性质的前提下，人们不可能找到一个明确而体系化的关于保安处分的全盘性立法指导思想，从而立法也就只能针对不断出现的社会新情况，或者将紧迫的社会防卫需要付诸于刑事立法，或者将这种社会保安的任务寄希望于行政立法，继而导致的结果是立法的混乱。
二、行政法属性否定论
当前保安处分立法混乱、理论上争论不息，其根本原因在于对保安处分的部门法性质存在不同理解。要消弭保安处分立法困境，最关键之点就在于解决保安处分制度的部门法归属问题。形成了关于保安处分的部门法性质共识，就可为保安处分立法体系的全盘建构提供可以信赖的基础性能量。我们在试图对以往观点进行剖析的基础上，深入探讨保安处分的部门法归属。
首先，保安处分是否可能是一种行政强制措施？
行政强制措施只是为实现一定行政目的所采用的一种手段，它本身并不是行政行为所要达到的最终目的。由此可知，如果保安处分自身就有其存在的目的性，那么它就不应该是一种行政强制措施。事实上，保安处分的确有其自身的目的，这一目的就是为了对特定的有违法犯罪危险的行为人实行矫治和保安。不仅如此，行政强制措施并不是对当事人违法行为的最终处理，而保安处分却是对违法犯罪人的最终制裁。就以劳动教养为例，这一保安处分即具有制裁上的终局性。况且，保安处分措施极为严厉，它并不适宜作为一种行政强制措施。以劳动教养为例，劳动教养一般是对有轻微犯罪行为尚不够刑事处罚的人所采取的措施，期限可达１到４年。在如此长的期限内限制一个公民的人身自由，如果说它仅仅是一种“暂时性”的且不具有惩戒和处罚目的的行政强制措施，实在难以让人信服。[５]（Ｐ１９）所以，可以定论，保安处分不可能是一种行政强制措施。
