浅析涉外民事法律关系之定性问题
时间：2021-04-20 12:03:46 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要]2011年4月1日生效的《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第八条规定：涉外民事关系的定性，适用法院地法律。关于这里所指的“定性”这一概念，我国立法尚未对其进行界定，有学者认为这里的定性与国际私法上的“识别”同义。虽然该法生效已三年多，但笔者在研究了《法律适用法》颁布以后，结合北大法宝数据库的相关案例，发现我国司法实践中对于这一条款的适用仍存在许多值得思考的地方，于是有了一些感悟和见解。
[关键词]涉外民事关系法律适用法；第八条；定性；司法实践
在涉外民事案件中，绝大多数情况下，由于各国法律规范不一致，所以准据法的不同会导致案件处理结果的不同。不同的法律适用一方面会直接影响到当事人的利益，另一方面也可能会影响到社会公共利益，而确定准据法的前提就是要对涉外民事关系进行定性。同时，我国《法律适用法》特别注重对我国社会公共利益的保护，但这样的保护是要建立在准确地对我国冲突规范上的范围进行定性，即应怎样正确适用我国的冲突规范与强制性规范。所以，在我国，涉外民事关系的定性对于个人和社会公共利益的保护都有极为重要的意义，我们应该对这个问题进行深入分析，完善立法与司法，从而保障个人和社会公共利益。
一、概念分析
由于在国际私法的审判实践中对于涉案的法律关系的不同理解会使得其适用的准据法不同从而导致案件判决结果不同，由此德国法学者康德（F.Kahn）于1891年和法国学者博丹（E.Bartin）于1897年提出识别这一概念，后来英国学者戴西与莫里斯对其作了进一步的研究。在我国国际私法理论上与之相似的概念有定性与分类{1}。
著名国际法学家李浩培先生在1955年应外交部有关领导要求翻译出版国外国际公法、国际私法方面的代表性著作，{2}在其翻译的著作中将其翻译成“分类”。《大辞海》法学卷将“识别”与“定性”归于同意。理论上对于这一问题各个学者有不同的见解。有学者认为作为一个舶来品，识别的本质就是我国法上的定性。{3}董立坤教授就将识别称为法律关系的定性，他认为：所谓法律关系的定性就是指依据何国法律，简单地说，就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序，排除于己不利的外国法律。{4}章尚锦教授认为：识别是法院在适用冲突规范的过程中， 以一个特定的概念，对有关的人、物和行为进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法。这是在冲突规范的适用过程中出现的一个问题。{5}李双元教授则认为，定性不仅关乎定性事实及援用冲突规范确定准据法，同时也包括理解和解释冲突规范的相关术语。从定性的过程看，定性作为一个认识过程，一方面是依一定的法律正确解释某一法律概念或范畴，另一方面是依这一法律概念或法律范畴正确解释特定事实的法律性质。两者密切相关，一是对法律概念内涵的认定，二是对法律概念外延的认定，共同构成一个完整的法律概念。从这个角度讲，定性的范围应该包括法律概念。这一法律概念既包括国内法上的法律概念，也包括国际私法上特有的法律概念。{6}理论上的认识当然可以百家争鸣，各学者对自己提出概念的内涵和外延的不同有利于学术研究，笔者认为都是可以的。然而我们的立法将此问题规定为“定性”，那么从实践的角度讲，我们应该更多地分析“定性”这一法律明文规定的概念究竟应该具有怎样的意义以及司法实践中存在哪些问题。
作为冲突规范的《法律适用法》第八条规定的定性到底是什么含义呢？有学者将识别与其作为同义词使用，认为定性为民事诉讼中确定诉讼标的（案由）的过程被称为识别即定性。从而分为在涉外与不涉外民事诉讼中的定性。{7}对于其认为定性就是确定案件诉讼标的的观点，笔者不能苟同，因为民事诉讼标的就是“当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系”。{8}而绝大部分民事案由是“法律关系”加“纠纷”。{9}对于案由与定性的分析将在下文进行更加深入的分析。
笔者认为，我国现行《法律适用法》第八条规定的定性应该为两个方面，对于无需通过冲突规范而强制性适用我国法的法律关系的定性与适用冲突规范的法律关系的定性。这样我国法律上的定性就可以表述为，根据我国法律，将涉案的法律关系涵摄入冲突规范与强制性规范的范围。
《法律适用法》生效已有三年多，司法实践中法官对于定性问题的理解与操作是怎样的呢？笔者查阅相关案例，从司法判决的角度切入分析现行司法实践中对于《法律适用法》第八条的适并对其中的问题进行了进一步的思考。
二、相关案例解析
虽然我国没有建立英美法系的判例制度，也没有遵循先例的审判原则，但是最高法院于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）明确了我国案例指导制度的建立，其第七规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照，同时最高人民法院公报每期也会刊登出一些具有代表性的案例，各级法院的判决书也进行了一定程度的公开。研究现行案例的判决书，可以了解司法实践中法官对于法条的理解与适用，可以发现其中存在的缺陷与不足，为完善立法和司法提供理论依据，使得理论能够最大限度地联系实际。
（一）案例
笔者对《法律适用法》实施以来存在于北大法宝数据库中的判决书进行了一些研究，发现几个具有研究价值的案例：
1.在中国工商银行股份有限公司厦门市分行诉廖静惠等信用卡纠纷案{10}中，判决书中特别有一段对“双方争议法律关系性质”的确定进行了单独解释，法院根据《法律适用法》第八条，认为应当根据中国法律进行认定，进而法院依据：（1）《合同法》第十二章关于借款合同的规定；（2）最高人民法院《关于修改<民事案由规定>的决定》（以下简称《案由规定》），确定该案属于“涉台信用卡纠纷”，进而法院确定该案准据法为我国《合同法》。
