内外兼修：刑事指导性案例生成机制
时间：2021-04-19 08:02:31 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
目前，我国已公布了十批共计52个指导性案例，其中有9个刑事指导性案例。在司法实践中，这9个刑事指导性案例似乎并没有达到“对一些重大复杂的刑事案件统一量刑标准，对一些新出现的形式案件的定罪量刑提供范例”的预期。在当前的案例指导制度的框架内，要想发挥好指导性案例的作用，前提是完善指导性案例的生成机制，在获得充分优质的指导性案例资源的基础上，更近一步发挥指导性案例对统一法律适用的作用。
“绝大多数的立法历史表明，立法机关不能预见法官可能遇到的所有问题”。
——梅里曼
一、刑事指导性案例生成机制的“内缺外困”
（一）“内缺”——实体内容上的指导性阙如
以目前发布的9个刑事指导案例为样本，并结合裁判要点，可以将这9个刑事指导性案例归纳总结为以下几个类型：
第一类，对已有司法解释或者相关解释规定的再重复，实际上的指导意义不大。例如指导案例第3号 ，第28号 等，这些案例中的裁判要点大多只是对司法解释的重复和强调，既没有从已有司法解释中找到新的观点，也没有对已有司法解释更进一步的挖掘。
第二类，对社会公共议题的回应，更多的是展示一种政策性表态。例如指导性案例3 号和11 号，即是对反贪反腐这一社会议题的回应，实际上对基层的司法实践并没有更多的指导意义，又例如指导性案例32号 ，是对于刑法修正案八出台的危险驾驶罪的解读，回应的道路交通安全这一社会议题，然而在裁判要点中，却仅仅是对危险驾驶情节严重作了常识性的解释，实际上也没有更多的指导性意义。
第三类，案例对实务具有指导性意义，但是说理不透彻。典型的就是最高院发布的第27 号指导性案例，该案例本身对新生成的类型化案件具有较强的指导性意义；该案例对盗窃罪于诈骗罪进行了界定，设定了“自愿”和“交付”这样一个区分盗窃与诈骗的标准，对实践中该类犯罪的认定具有很强的指导性意义，但是对于所提出的“自愿”和“交付”的实质性判断却没有更深入的解释。
（二）“外困”——生成程序上的保障性不足
对最高院发布的十批指导性案例进行统计分析，可以看出刑事指导性案例发布的基本情况见下图四：
本文认为，造成以上情况的原因与指导性案例生成的程序保障密不可分。
一方面《实施细则》对于最高院如何筛选案例仍旧规定的过于笼统，将指导性案例的最终决定权全部交给最高院案例指导工作办公室，加剧了指导性案例的行政化色彩，可能会引起下列的问题：
一是造成指导性案例产生复杂化。在我国二审终审制的司法体制下，最高院本身审理的案件不仅仅在数量上无法满足指导性案例甄选的基数要求，而且在案件的典型性上往往也不占有任何优势，这就必然造成指导性案例“自下而上”的形成模式 。同时，我国采用多主体举荐，科层筛选，一级决定的“一级科层多元举荐”指导性案例制，在这种生成机制下，可能使得最高院案例指导工作办公室在进行指导性案例的确认时投入更多的时间和精力；此外，基于我国多行政区划、区域社会经济发展不平衡的现状，在“一级科层多元举荐”的机制下，协调区域司法实际也将成为一个难题，法律冲突与矛盾的增加将造成制度运行成本的加大，这些都对指导性案例的发布和适时度都产生了一定影响，出现效率低，指导性匮乏，数量少的情况。
二是造成指导性案例过于“保守”。最高院自身带有的政治色彩决定了其在对案件的选择和审查时，要始终坚持稳妥保守的态度，以保证自身的政治正确性。再加之最高院基本与基层司法实践脱节，最终使得“一些真正能够引起社会关注，并可以澄清法律模糊，填补、解决法律空白的案例，因为涉及敏感话题，而被筛选掉，无法上升为指导性案例。”。
三是破坏案例的“原生性”。由于下级法院判决文书制作的差异和说理水平的不足，在层报案例的过程中，不可避免地被“润色加工”，最后这些案例“是最高人民法院‘制作’或‘改编’的，并非‘原汁原味’的判例，虽然这种做法可以提高指导性案例的水平，但是也不符合司法判例的生成规律”。对案例的改编会不会造成“案例指导”异化成“案例解释”，这些问题都让人颇费思量。
另一方面，从实践上看，基层法院对于指导性案例的推荐却没有预想中的积极性，以笔者所在法院的144为法官为调查对象，结果发现，只有不到15%的法官表示愿意推荐案例，造成这种状况的原因主要可以有以下两点：
一是裁判质量低，文书说理匮乏。目前的形式裁判文书中普遍存在裁量理由说明不足，事实说理不足的情况。主要体现在没有没有归纳或表达辩护结论；没有阐述辩护理由；甚至有的判决书根本没有写明辩护人的辩护理由以及结论，大部分的案件都是以“与事实不符”、“不予采信”等常见的表述简单书写。
二是选择标准与司法习惯的冲突。受我国审级制度现状和法官业绩考核等机制的约束，更多的法官将“案结事了”“息诉宁人”“胜败皆服”等观念作为日常司法工作的准则，所以当遇到真正疑难的、社会影响力大的案件时，通常选择默默消化。
二、刑事指导性案例的“内修”之法
（一）围绕功能展开的实质选择标准
与法律规范的制定不同，指导性案例对司法的作用是“个案-类型化”的过程。一方面，非法源的地位，决定了指导性案例对新的法律没有创制的权利；另一方面，指导性案例遵循的从归纳到结论的逻辑演绎，要求在素材的选择上更加复杂：它通过从个案例推及一般结论的过程，来实现和促进对已有法律规则的补充、突破以及审执观念变更的功能。
笔者认为，指导性案例的实体选择标准应当从以下几方面进行解读：
对“社会广泛关注”的理解。社会广泛关注的案件是指那些引起公众强烈反响，并在一定时期内被广泛讨论的案件。然而，这些所谓“社会广泛关注”的案件是否有成为指导性案例的可能，还应当结合指导性案例在司法过程中的立场和功能，考虑社会影响力转化为法治影响力的可能性。就像美国著名的纽约时报诉沙利文案，该案在当事产生了强烈的社会反响，促进了美国上下有识之士对言论自由的再思考，从而创造了“危险而及刻”的原则，从而对更进一步清晰了美国有关言论自由和诽谤的界限。由此可知，“社会广泛关注”并不应当成为指导性案例的必然选择条件，关键还是在于案件本身对产生规则的可能性。
