法律移植与比较法浅议
时间：2021-04-15 00:01:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘 要】法律移植的问题在学界素有争议，有的学者认为法律不能移植，有的学者持相反观点。然而现实中存在大量的法律移植现象，不同文化之间的交流和现代化进程使得法律移植成为必然。在法律移植的过程中，要运用比较法从宏观、微观两个方面对法律制度加以考察，是法律在不同文化之间移植成功的基础。
【关键词】法律移植；比较法；本土化
对法律移植的概念，不同的学者有不同的表述，英国著名法律史学者阿兰·沃森认为：“法律移植即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，或自一族向另一族的迁移。”有的学者认为法律移植是指“在鉴别、认同、调适、整和的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律的有机组成部分，为本国所用。”笔者认为，法律移植是指一个国家或者地区有意识的将其他国家或者地区的法律，通过比较、调适、整合，吸纳到自己的法律体系中，使之成为该法律体系的有机组成部分，并予以贯彻实施的活动。
一、法律移植的可能性争议
在法律移植理论发展的早起，学者曾经围绕法律能否移植的问题产生过争论，这种争论现在依然存在。
有的学者认为法律不能移植。孟德斯鸠认为：“为某一国人民制定的法律应该是非常适合于该国的人民的，所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只能是非常凑巧的事。”现代的英国法学家卡恩·弗罗因德赞同此种观点，认为孟德斯鸠提出上述理论的某些社会条件在现代仍然适用。一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说是难于移植的，那么，阻碍法律移植又是哪些因素呢？卡恩·弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系，解释为两大类可变因素。一类是环境因素，其中又可分为三种：一是地理因素（包括气候、地理位置、土壤等）；二是社会和经济因素（包括生产方式、人口、财富和贸易等）；三是文化因素（包括宗教、传统和习惯等）。另一类是“纯粹政治因素”（例如政体的性质和原则等）。
在这里，卡恩·弗罗因德提出了他的中心论点：在孟德斯鸠的书（1748年）出版后的200多年中，地理、社会和经济、文化这三个环境因素，虽然仍有效，已失去了很大重要性，但政治因素的重要性却大大地增加了；环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展以及人口移动，大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用。民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、社会与经济和文化的环境因素的逐渐消失。在孟德斯鸠时代，民事侵权责任主要体现在人际关系中：如两性或商业纠纷，家庭关系和邻里关系等。这些关系方面的法律，各国之间是不同的，但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任，而这些事故无论是在工作中的，交通上的，在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上，各国都面临同样的问题，制定类似的法律。
卡恩·弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制与民主制之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。与上述观点相反，有的学者认为法律可以移植。英国法学家阿兰·沃森分析并批驳了孟德斯鸠和卡恩·弗罗德观点。他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受國即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。
他还认为：“由于他对妨碍法律规则移植因素的洞悉，孟德斯鸠严重的——其严重的低估了那个时代已经进行或正在进行的成功借鉴的数量，只要关注一下西欧对罗马法的继受就够了。”而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的，也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。 沃森还提出了法律移植成功的其他一些例证，土耳其1926年的民法典，埃塞俄比亚1960年的民法典等。并进一步认为“移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”；“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”；“移植法律规则在社会上简便易行”。
二、法律移植的必然性
无论是以孟德斯鸠为代表的法律不可移植的观点，还是以阿兰沃森为代表的法律可以移植的观点，笔者认为都有值得商榷之处。纵观世界各国法律发展的历史来看，孟德斯鸠等学者的法律不可移植的观点过于绝对，一国的法律在另一国适用并非“凑巧”。
（一）不同文明之间的交流使法律移植成为可能
各个国家在历史发展过程中，都会依据自身的自然、经济、人文环境形成特有的习惯，并在社会发展进步中不断的修正、发展这种习惯，有的国家通过强制力将其制定成为法律。虽然如卡恩·弗罗因德所言，各个国家的条件各不相同，但是这并不能影响各个国家之间的思想交流。孟德斯鸠和卡恩·弗罗因德所描述的情形是一个理想中的社会发展模式——各个民族独自发展而与外界隔绝。实事上完全自闭的发展是极少存在的。无论是在原始社会——简单的商品社会，或是在奴隶制社会、封建社会，民族与民族之间、国家与国家之间的经济交流总是存在的，进入资本主义之后这种交流就更为频繁。对外经济的发展，为各民族之间思想的碰撞带来了机遇。虽然各民族形成了符合自身特点的法律，但是思想的互动不可避免的碰撞出火花，法律制度相互渗透、相互影响。那些能够反映自然、经济规律的法则也不可避免的在不同文明之间相互沟通，相互借鉴，有所取舍。
随着社会的反展，资本阶级近踏上历史舞台，现代意义上的国家概念和国家权利开始被学界广泛深入的讨论。有关代表会议、权力制衡、行政程序等政治性法律规范则是对政治关系、政治权力运行规律的科学认识。洛克的三权分立，卢梭的社会契约等理论的影响不仅仅限于其本国内部，对整个资产阶级社会都产生巨大的推动作用，在大洋彼岸的美国首先开花结果，并反过来影响欧陆的资产阶级革命和国家政权建设。这种现象极好的例证了法律借鉴的可能性。
