从“洋快餐”企业违规用工看大学生兼职的权益保障
时间：2021-03-30 12:09:04 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：广东媒体经调查曝光了麦当劳、肯德基等知名企业涉嫌违规用工的问题，引起了社会的广泛关注。实质上事件本身就直指：大学生兼职，存在法律的灰色地带。除了给兼职大学生一个适格的“劳动法律关系主体资格”，我们还应该作些什么来保护兼职大学生的合法权益？本文试对大学生的兼职的法律关系的性质做出界定，指出现有劳动立法的缺陷，进而提出相关立法方面的建议，并就现有法律法规范围内的解决途径来为大学生兼职的权益保障问题提供己见。
关键词：大学生兼职；劳动关系；主体资格；立法缺陷；权益保障
一、现状分析
（一）事件背景
干1小时只有最低工资标准的一半、工作4小时才能无薪休息15分钟、一年下来拿不到劳动协议……2007年春天，肯德基和麦当劳的兼职大学生“薪水门”事件，引起了社会的很大反响，尤其引来了法律界的大讨论。
“洋快餐违规用工问题”开始使人们思考大学生在兼职过程当中所受到的一系列不公平待遇。
媒体针对学生兼职工资低于最低标准问题的披露，继而牵引出了境内洋快餐企业普遍存在的一系列其他问题，诸如：用工超时，违背了“同工同酬”的原则；对兼职工设定一个月试用期，使短暂性、间断性的学生兼职增加了风险成本；没有工伤保障，学生难以申请劳动仲裁或诉诸司法程序；无法及时拿到劳动合同，员工合法权利受到侵害；用工单位订立合同时规避法律，使得兼职大学生成为《劳动法》的弃儿①；另外，加班费用等补偿机制不适用兼职的问题也在此列。
事实上，大学生在兼职过程中遇到的问题远不止这些。随着市场经济的发展，大学生在兼职中权益无法得到保障的问题已经日趋严重。就我国现有法律在该方面的空白来讲，我国在兼职方面的研究探讨是尚不成熟的。我们认为，对这个问题的探讨于当代大学生、于法律、于社会来说，都是很有必要的。
（二）大学生兼职的身份争议
当劳动部门正式介入调查，社会舆论的矛头一致对向用工企业时，所有的争论集中到了兼职大学生的身份界定问题上，就是兼职大学生是否属于非全日制用工，是否适用劳动法及有关最低工资保障。
1、各方观点
观点一：兼职不属于“非全日制用工”
多数洋快餐企业坚持该说法，依据是国家原劳动部1995年制订的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”同时，上海劳动部门表示，在读学生兼职的就业形式，不在《劳动法》调解保护范围内，因此只能以餐厅和学生的相互约定为准。
观点二：大学生兼职符合劳动关系
广东省总工会法律顾问室主任刘国斌说，大学生兼职工作是否符合劳动主体资格，有3个要素作标准：年龄在16岁以上，有劳动能力，付出劳动。兼职大学生具备这些要素，资格成立，与用工单位构成劳动关系。②
华南师范大学人力资源研究所教授谌新民认为，从“洋快餐”的用工方式看，即使没有签劳动合同，也存在明显的事实劳动关系。③
观点三：在校生打工应受劳动法保护
中国劳动法理事、中山大学法学院副教授鲁英表示，除去实习和见习的情况，在校大学生只要在用工单位提供劳动服务的，就已形成事实劳动关系，应当受劳动法保护，理所当然也适用非全日制最低小时工资标准。④
中国政法大学法学教育研究中心副主任梁文永表示，麦当劳、肯德基与其聘用的下岗人员、内退人员或在校大学生等员工之间已经建立了劳动法律关系，就应无条件遵守《劳动法》，自不能回避政府制定的相关最低工资标准的规定。⑤
2、劳动关系与劳务关系的界定
争议的焦点在于：大学生兼职是属于劳动关系还是劳务关系？而这个症结，影响到判断大学生兼职是否适用《劳动法》和《劳动合同法》。学理上，劳动法所调整的劳动关系可以概括为：劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。⑥而劳务关系是指劳务关系的当事人依据民事法律规范而形成的关于一方向另一方提供劳务的权利与义务关系。二者主要的区别可以归为：法律依据、关系主体、当事人隶属关系、用人单位对当事人之管理以及支付报酬等方面的区别。⑦
3、我们的观点
当事人间是否存在隶属关系，是区分劳动关系和劳务关系的重要依据。这里考虑的就是大学生在“洋快餐”企业兼职，与企业之间是不是平等的民事主体关系，即两者是否存在隶属关系。表面上看两者在签订协议时平等协商，好像两者是平等的民事主体。但实际上在签订劳动协议以后大学生是受“洋快餐”企业管理的，两者并非是完全平等的主体，他们之间存在隶属关系。简言之，兼职大学生受用工单位的雇佣，为第三方提供服务，有别于直接为雇佣方提供劳务的劳务关系，是为劳动关系。既然是劳动关系，则自然要受《劳动法》、《劳动合同法》等规制，而不是《民法通则》调整。
如果认为大学生兼职仅仅是构成劳务关系，但他们提供了劳动，且上工的时间明显超过非全日制的时间规定，应当可以参照最低工资标准去保障。大学生提供的劳动价值，不能因为他们没有拿到毕业证而被否认，建议考虑将非全日制工小时最低工资标准针对现在的灵活用工而扩大劳动法适用。
此外，根据《意见》第一部分第四条之规定，公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆不适用《劳动法》。由此反推，兼职大学生并不在所列的不适用名单里，寻求《劳动法》保护是在理的。“不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内”的说法⑧并站不住脚。
但是我们必须认识到应然同实然的差异。1995年公布的劳动法确认的劳动者并不包括大学生，根据2003年《关于非全日制用工若干意见的规定》内容，大学生兼职之定位也不在其中，如今新劳动合同法已开始正式施行，其中关于试用期和无固定期限劳动合同的规定，固然为大学生兼职提供了一定的保障，但不可否认，我们依然难以在其中找到兼职大学生的合理定位。这个法律的灰色部分仍将继续存在。现有劳动立法于此有其自身不可推卸的责任。
二、现有劳动立法缺陷分析
广东“洋快餐”企业被曝光涉嫌违规用工迄今已近一年，其影响依旧深远。这不仅是一个亟待解决的社会问题，更是法律缺陷在实践中的反映。
走进高校，随处可见各种兼职广告和信息。一些贫困学生为生活所迫而外出兼职，另有一些大学生则为了更优的生活而寻求兼职。而今另一支兼职大学生队伍出现在大学毕业生岗位短缺的背景之下：将兼职经历作为工作经验为毕业求职添加砝码，进一步推动了大学生兼职的普遍化。很多用人单位正是抓住了大学生这种心态恶意压缩酬劳，拉长工作时间。大学生权益受损事件频频发生，⑨“洋快餐”企业违规用工事件则只是这类问题的冰山一角。
与此同时，相关劳动法律的缺失越来越明显，一些法律条款明显滞后于社会的发展，甚至走向了立法意图的背面。市场陷入自身的调节死穴时，需要有相关的法律对其中存在弊端的权利、义务关系和内容进行有效调整。然而，在寻找我国相关法律对大学生兼职的法条法规时，我们遗憾地发现这个领域是空白的。用人单位当然可以说没有违法，因为“无法可违”。但谁也不能说其合法，因为“无法可合”。为此我们惟有回到原劳动部颁发的《意见》第十二条。追溯到该法颁布之初，我国大学毕业生分配制度尚存，在校大学生外出兼职的现象相当少，因此未将大学生列入劳动主体的范畴。基于当时国家不禁止大学生勤工助学的意见，该条旨在通过创设新的用工体制来鼓励用工单位接纳大学生勤工俭学，保护大学生劳动权益。但现在看来，这一规定对具有完全民事行为能力的大学生的人格未给予充分认可。在市场经济环境日益完善的条件下，认为学生兼职只是单纯的勤工助学方式的观点已经相对滞后。
