清末《海船法草案》再评价

时间：2021-03-19 12:00:13　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：《大清商律草案》自清末起就受到“于国情不甚相合”的批评，其第五编《海船法草案》自然也在评价之列。从19世纪后半期中国沿海地区航运格局的转变进行了分析，并在对西方海商法通过新式航运传入中国，而传统海商规则随帆船航运业的衰败逐渐退出历史舞台的史实进行深入探讨后，认为至清末修律时，通过移植方式制定的《海船法草案》的内容与新格局下航运实践中通行的规则基本一致，基本不存在与国情、商情不合的弊端。
　　关键词：《海船法草案》；航运格局；清末修律
　　中图分类号：DF961.9 文献标志码：A 文章编号：2096-028X（2018）01-0105-08
　　Abstract：The Draft Commercial Code of Qing Dynasty as a whole， has been deemed as being incompatible with the national conditions of the day ever since. The Draft Shipping Law， which was the fifth chapter of the Code， was no doubt applied to such valuation. The analysis in the paper is mainly based on the change of the shipping industry structure in the late 19th century， which subsequently led to various types of western maritime rules being introduced into China， and conventional Chinese maritime rules had been gradually abandoned. By the days of reform and modification of laws in the late Qing Dynasty， the content of the Draft Shipping Law， although primarily transplanted from Japanese and German laws， basically matched the rules adopted in practice under the new industry structure.
　　Key words：Draft Shipping Law； shipping industry structure； reform and modification of laws in late Qing Dynasty
　　《大清商律草案》是清末筹备立宪过程中，修订法律馆制定新律的一個成果，是中国近代第一部完整的商法典草案。但由于种种原因，学界对这部草案的评价不高，专门对它进行研究的成果也不多见。笔者不揣简陋，尝试以该草案第五编《海船法草案》为考察对象，就学界对该草案的评价提出一点自己的看法，以求证于方家。一、《大清商律草案》传统评价献疑
　　对《大清商律草案》的评价，最早来自清末各地商会。谢振民先生在《中华民国立法史》中写道：“宣统二年，各商会以修订法律馆所编之《商律》，系直接采取日本法，恐于国情不甚相合，乃实际访查商场习惯，参照各国最新立法例，编成《商法调查案》，上呈政府。”[1]804这段话被正面引用的频率非常高，献疑揭谬难得一见。这一评价并非不刊之论；揆诸史料，其中确有可商榷之处。
　　光绪三十四年，草案的起草者志田钾太郎接受聘请，担任修订法律馆调查员；其到馆开始工作应在该年深秋。可引为直接证据的是，修订法律馆在本年十月初四就翰林院侍读学士朱福铣所奏“慎重私法编别选聘起草客员”回复朝廷的奏折。该折首次提到拟聘请志田钾太郎为调查员。而《大清商律草案》脱稿时间，学界一般引用谢振民先生的观点，认为在宣统元年①。[1]828，[2]然沈家本于宣统元年十一月二十五日所奏法律馆“已办事宜”清单中，仅列有 “拟定商法总则草案”。如此，就产生了一个问题：谢振民先生所记述的宣统元年脱稿有无错讹？谢先生生活的年代去清末尚不太远，其《中华民国立法史》一书在基本史实考订方面非常可靠；况且还有岛田正朗的说法作为旁证，所以宣统元年脱稿一说应不至有误。这样，最为可能、合理的解释大概是：志田氏先以日文完成草案（即谢先生所谓的“脱稿”），修订法律馆再将各编翻译、审核，定稿后上奏。上文沈家本奏稿中“拟定商法总则草案”应该是指完成总则部分的汉译工作（将法律草案分为若干部分渐次上奏、公布在清末修律中也是有的）。如果这个分析成立的话，清朝倾覆前（宣统二年、三年）修订法律馆是否已经将该草案全部译出并公布，目前仍无法确定。如果清末这个工作尚未完成，那么上文“修订法律馆所编之《商律》，系直接采取日本法，恐于国情不合”等语，就不可能是针对整部草案的评价——各商会不能对尚未公布的草案作出评价。
　　退一步，姑且认为在宣统二年，商律草案各编的汉译本已经完成并公布，上述评价仍有可商榷之处。分析如下。
　　《商法调查案》的制定源起于1906年在上海成立的预备立宪公会。发起成立该公会的张謇、周廷弼、李厚佑等商界精英有一个共识：“社会经济困穷，由于商业不振，商业不振，由于法律不备。”[3]基于此，该公会的一个主要目标是编订一部内容上包含各国先进法规和本国惯习、功能上足以保护商业发展的新商法。为了实现这个目标，该公会开展了两项紧密关联的活动——调查商事习惯和召开商法大会。这里，有几个时间节点需要注意。第一次商法大会于1907年11月19日至21日在上海召开；此前的同年7月，预备立宪公会成立商法编辑，并聘有专人从事草案编订工作。第一次商法大会之后，各商埠调查商业习惯的活动才依照大会计划渐次展开。至1909年2月，商法大会编订完成《公司法草案》，12月完成商法总则部分。上文提到，修订法律馆奏请以志田钾太郎替代梅谦次郎来华是在1908年10月28日（光绪三十四年十月初四日），而“志田案”开始公布是在宣统元年底。从时间对照来看，《商法调查案》的编订显然不可能是因为对“志田案”不满。事实上，预备立宪公会在1907年曾明确说明自行拟定商法的初衷。其所提到的“局限于某一国法典形式和条文规则、未能有效吸收商场惯习”等，应当是针对当时通行的、光绪二十九年由商部制定的《钦定大清商律》。商法大会最终完成的草案只有《公司法草案》和总则的两编结构，也说明了它的编纂者乃针对《钦定大清商律》而作。

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