《送法下乡》：一个读本
时间：2021-03-07 04:00:38 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
本文从两个不同的角度解读《送法下乡》。首先，进入该书的语境，以贴近作者的视角，“重构”中国基层司法制度：肯定任何司法知识都是地方性知识，而且不仅仅是书本知识，还包括许多“无言之知”；认识中国特定的政法传统、“转型时期”的司法特点以及基层司法的特殊性；考察基层法院的法官在重重困难的情况下如何调动各种知识解决纠纷，以此“正当化”法官在司法运作中所使用的知识和技术。其次，从一般读者的角度进入，展示该书给予人的智识的愉悦、观念的冲击和方法的启迪。
关键词 基层司法制度 司法知识 司法技术 法官 送法下乡
作者张芝梅，女，1968年生，北京大学法学院博士生。
读苏力的《送法下乡》①，是一个艰难甚至是痛苦的思想旅程。因为你必须时时在自己直觉的和他描述的经验事实之间，在我们的和他的进路之间，在作为普通人的常识和作为法律人的专业知识之间进行哈姆雷特式的拷问和选择。评论这本书，更是件吃力不讨好的事，作者和读者都可能发出“误读”的质疑。正因为如此，对这样的挑战进行应战也是一件有吸引力的事。
这本书的书名清楚地界定了它的研究范围——中国基层司法制度。作者认为，仅仅在认识论上建立法治的理想是不够的，因为“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术的保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，反而可能出现重大的失误”
（第2页。本文夹注页码均出自《送法下乡》）。要把理想变成现实，除了研究西方的法治成果外，更重要的还在于研究中国社会的具体情况，研究中国司法运作的具体过程，只有这样，才能了解我们已建立的司法制度的成功和错失，了解制定法在多大程度上是有效的，以对进一步的改革提供一定的帮助。基于此，作者选择了中国的基层司法制度作为这种研究的一个尝试，因为中国的基层司法虽然是中国司法的重要部分，但基层法院的法官是如何工作的，一直没有受到重视（国外也有类似的情况）。这个领域的知识对我们来说是“暗物质”，是值得关注的。
本文试图从两个不同的角度“凝视”这本书。首先，力图进入作者的语境，做一个“拙劣的叛徒”②，“重构”（必然带来不可避免的歪曲、误读和意义的丧失）这本书的一些重要命题。这个工作是相当危险的，因为作者的着力点其实不在这些结论（不是说它们不重要或是错的），而是视角和分析的过程，即便结论也是分析的自然延续，而转述更多的只能是结论；而且，我认为叙事方式也是他的思想的不可分割的一部分《送法下乡》的题记及各章的卷首引言也是颇有争议的。有人认为做作，也有人喜欢。我觉得它们的作用是把我们引入一定的场景或语境中，帮助我们理解。。从这个意义上，也许理解他的最好办法还是试着从作者的角度而不是读者的角度去读他的书。在本文的另一部分，我将转换角度，谈谈读这本书的一些感受和引发的思考。
一
（一）司法知识是地方性的知识
按作者在《知识的分类与法治》载《读书》1998年第3期。一文中所说：绝大多数学科都包含思辨理性、实践理性和技艺这三种知识，只不过在不同的学科中这三种知识类型的比例有所不同而已。法学也是如此，它同时包含这三种知识成分。相应地，法学研究也应该是对这三类（甚至四类）知识的研究。但由于对知识传统所形成的思维定势，我们更多地把视线投向普适化的知识、大写的真理，其他类型的知识难以得到正当化。而这本书则揭示了许多我们视而不见的知识。
首先，司法知识不是超越时空的先验命题，它是附着于一定的司法实践的。不同国家的司法运作是不同的，就是在同一个国家，司法也会因为处于不同的时空条件下而呈现出不同的表现形态，如美国的初审法院和上诉法院的法律知识不同，初审法院的法官要同时面对事实争议和法律争议，而上诉法院的法官则只需要解决法律争议（第360页）。同样在中国，基层法院和中级法院、农村基层法院和城市基层法院之间也有不同。
其次，司法知识不仅仅是学者书斋里的知识，它还包括许多不被人们当做知识的知识。“知识是以多种形态出现的。社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的（而只是会做），要表达也是拙劣的。”
（自序第Ⅳ页）法律知识同样如此。“法律的运作除了诸多命题、原则、规则、标准外，还需要其他各类知识，即所谓的实践理性或技艺，或‘无言之知’，甚至还需要对当事人的某种了解和知识。”
（自序第Ⅳ页）这里除了一些比较一般化、可交流的地方性知识外，还有一些有明显个体特征，很难从一个个体移植到另一个个体的地方性知识作者区分了他的地方性知识和吉尔兹的地方性知识的不同。详见《送法下乡》第45页。，如当事人的品行。这样的地方性知识并非不重要，有时甚至可能是决定性的知识。如在收贷案中，假定当事人不怕丢脸，案件的处理可能就是另外一种结果。一些论者认为分析偏僻农村的基层司法制度的运作不是中国的主流，不能代表中国社会发展的主要方面。实际上，地方性知识有丰富的内涵，不能简单地把它等同于乡土社会的习惯、规矩等等。由于中国社会处在转型阶段，各种不同的知识是并存的，即便是乡村，也受到外来文化的冲击；现代化的大城市也同样保留着一些传统的观念和习俗。这其实肯定了这本书的理论分析对中国的城市也有借鉴作用。书中所提出的一些问题在城市也存在，所不同的可能只是结论。
最后，地方性知识虽然不是普适的，但不能因此认为它不具真理性。并非只有一般性的命题才是真理。从认识论的角度，地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围的大小，不能把这作为反对地方性知识的理由。需要警惕的反而是把地方性知识当做普遍性真理的思维习惯和行为习惯，比如，把西方“大写”的法治理论——其实也是地方性知识——视为普适性知识，倒是有这个嫌疑这并不是反对法治或反对借鉴西方的法治，只是想提醒注意一个问题：有些看似相反的结论是由同样的逻辑得出的。仅仅把“法治”作为不证自明的公理或仅仅从逻辑上论证它们是不够的，还需要事实。。
鉴于司法知识的地方性特点，我们要对中国的司法建设做出贡献，首先必须分析中国司法制度有别于其他国家司法制度的特殊性从这个意义上说，这本书并没有为我们提供中国司法制度的全貌。它只是关于基层司法制度的一个研究。要了解中国司法制度的比较全面的情况，还需要进一步的研究。当然，这并不是要否认此书的价值，只是希望不要超出范围讨论此书的结论。。此书为我们提供了了解中国司法制度中的一个重要的部分——中国基层司法制度的特点。
（二）中国目前基层司法制度的背景
考察中国基层司法制度，必须把它放在一定的背景中（这也是一种地方性知识）。构成目前中国司法的主要背景是：中国传统的权力统治的特点、我们目前所处的社会状况，以及现阶段法律人（这里主要考察法官）的一些特点。
1传统——中国的政法传统
虽然传统是经常被提及的词，但在法学领域，对此有说服力的理论剖析并不多。中国的政法传统，是大家似乎能感受到，却又被排除在外的一个背景。今天的送法下乡与当年的农村包围城市战略有谱系关系这一点被大多数人忽略了。“送法下乡”看起来是司法“制度”，但实际上是中国权力运作的独特形式。对它的考察，要放在中国共产党从革命战争以来形成的传统中，要理解“革命战争年代的战略和技术是如何在当下中国以其他方式和名称并为不同的人的实践所延续和转换着”（第58页），还要考虑中国社会的特点以及权力运作本身的特点。
中国传统的农村社会，由于自然空间的广阔和熟人社会的特点，国家权力的控制相对较弱，可以被称为国家权力的边缘地带。这种边缘性导致了不同权力之间实际力量对比的变化。理论上强大的国家权力由于空间的因素可能被看似弱小的其他权力打败。正是认清中国社会的这个特点，洞察在广阔的中国农村权力关系变动的辩证法，共产党取得了成功。也正由于这个原因，“送法下乡”才有讨论的意义。同样也是在这个前提下，我们才能理解中国一些无法用西方术语概括的制度可能存在的合理性。
2当前——转型
在分析中国司法制度时，首先要明确的是，它处在动态的发展过程中，处于从旧的范式向新的范式的过渡中，处在“转型时期”。这同样是一个本来很有意味却由于口号化而遮蔽了深刻内涵的命题。按库恩的观点，科学发展分“常规时期”和“革命时期”，在常规阶段，科学发展在某一主流范式的支配下；而在革命时期，旧的范式被打破，然后建立新的范式。但库恩的理论对革命时期的科学发展状况没有给予详细的分析。我认为用拉卡托斯的“硬核”和“保护带”拉卡托斯：《科学研究纲领方法论》，欧阳绛、范建年译，商务印书馆，1992年，第66—70页。的架构可以给出更好的解释。拉卡托斯认为：任何科学理论都有一个能反映其最主要特征的内核，同时还有一些不那么重要的结论，它们构成外围地带。任何科学理论都会遭到其他科学理论的冲击，其他科学家对同一个问题可能得出不同的结论，但如果只是外围地带的结论被推翻，并不会导致某一范式的失效，只有当它的内核被取代，才能建立新的范式。这样的模型也适用于对社会发展的解释。
我们正处在从“人治”到“法治”的范式转换过程中，对于“人治”，可能还只是攻击了它的外围地带，而“法治”的内核尚未建立。此时的司法状况恐怕只能是令人尴尬的，无论以“人治”的范式还是以“法治”的范式为标准都会认为现在的司法是“失范”的。
这是从时间的维度来看。从空间的维度来看，中国的司法状况在不同的地区是不可能完全相同的(当然，不是说它们没有任何共同点)。农村和城市都面临不同规范之间的冲突，但可能由于各自保留和吸纳的东西不同，这种冲突是地方性的。
3主体——法官
这里作为研究客体的法官是抛开具体特点的法官，讨论的是法官的“类”特征，所以，不能以某个法官的是否廉洁或他/她在业务方面的能力来“验证”书中的结论。这和作者的视角不同，但不矛盾。法官是司法活动中重要的主体，也是这本书讨论的重要内容。从某种意义上看，作者的重要工作就是把法官在审判中运用的知识正当化，肯定基层法官运用其他知识资源处理问题的合理性，并以同情的理解的态度看待法官在种种两难甚至是多难中的抉择。
法官是普通人。波斯纳说：“不能把法院系统视为一帮子圣洁的天才加英雄，他们并不神奇，不会不受自我利益的牵引”波斯纳：《超越法律》，第128页。，所以，要关注的不是具体人的品质和素质，而是作为制度中的法官角色的作用。“在基层法院，面对着千奇百怪的事，法官很重要的一点就是在了解基本法律原则的情况下，以各种可能的办法获得各方均能认可的结果”（第364页）。这是一个重要的前提。在此之前，法学界没有注意到基层法官角色的独特性。没人关注基层法官在审判中是如何调动各种非智识性的知识解决问题。
作者只是强调并非只有法学家才生产法律知识，法官也是知识的生产者。不能把强调法官对其他知识资源的运用的正当性的观点，等同于反对提高法官的专业水平，反对法官专业化和职业化。这是两个不直接相关的问题，从前者不能合理地推导出后面的结论。如果理解了司法知识是一种地方性知识，司法知识不仅仅是法条和程序，那也就会理解作者为什么对乡土社会中是否需要法学知识深厚的法律人才提出质疑，理解他对法官专业化的不同看法。
在特定的制度背景下，法律的运作仅仅有关于法律和法学的知识是远远不够的，它涉及一些通常不被我们当做法律知识的技艺和艺术。作者从以下几个方面分析了基层司法制度中法官如何选择不同的知识资源来解决问题。
（三）司法运作不同视角的分析
1．司法权力是如何运作的——为什么“送法下乡”
收贷案（第28—29页）使作者思考为什么法官要下乡收贷而不是让村民到法院开庭解决问题。此外，中国法院为什么有一个普遍做法：送法下乡或炕上开庭。其间的司法权力是如何运作的？作者认为：不能简单地用党的优良传统和作风或是法官的义务来解释，而应该放在中国的政法传统中去理解。
权力的力量不是固定的，而是流变的。权力的力量会随着空间（地理空间和人文空间）的变化而减弱或加强。在这个案例中可以看到：地方的偏远使国家权力被弱化（地理空间）；而且作为国家权力象征的司法人员对于乡土社会来说，是陌生人，而国家权力在这里是一种外在的力量（人文空间）。因此，虽然理论上国家权力有暴力作为后盾，但它也受现代法律的约束，它的力量因此被削弱。权力的行使必须使用对熟人社会中的人真正有威慑作用的方式（本案的“让他丢脸”）才有效果。受制于此，国家权力运作要采取一定的策略，如：面包车、派出所民警的随行、村干部的陪同以及强调来自北京的调查者——这些都是知识。而作为弱者的村民，在和国家权力的较量中，则有可能获得扩大的权力，即作者所说的“杨白劳要挟黄世仁”但要注意，这只是可能性。“杨白劳”是否要挟“黄世仁”还需要考察其他一些“地方性知识”，如“杨白劳”的人品以及“黄世仁”权力的强弱等等。，而权力的交锋是通过双方巧妙地利用自己的知识讨价还价、相互妥协，最终达成一致。因此，这个过程其实没有绝对的胜利者和失败者，或者说双方都可以自认为自己是胜利者。
既然“送法下乡”会使离开中心地区的权力更加孱弱因为：“送法下乡”本身就是权力孱弱的表现；权力离开自己的基地，是有风险的；“送法下乡”、炕上开庭会缩短执法者和当事人的距离，降低法官和法院的威严。参看《送法下乡》第41—42页。，那为什么还要“送法下乡”呢？答案是：“集中兵力、各个击破”，为其他收贷的顺利进行立个榜样。而且，由于中国司法的重要特点——仍然保持一定的政法传统，“‘下乡’是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择”
（第40页）。从这个意义上，司法的权力运作和其他国家权力的运作是相似的，从而我们也理解了为什么会有“科技下乡”、“文化下乡”等。
但不能把这种知识谱系上的联系理解为中国乡土社会没有法治，或者把作者对非书本知识的强调当做是反对法治。事实上，它所揭示的恰恰在于：我们正走在通往法治的路途中（尽管看起来它们的联系不那么直接）。如果不是乡土社会已经不再是封闭的自足的体系，那也就没有国家权力和乡土所认可的权力之间的交锋。虽然乡土社会法律的运作形式可能不合规范的程序，但我们已经看到法律的作用，这正说明法律作为权力的一种形式在中国的偏僻农村已经确立。
2事实和法律——中国法官如何把事实格式化
基层法官经常面临的问题，可能就是如何在有限的法律规定中寻找合适的条文处理日常生活中复杂多样的纠纷，即如何把事实“格式化”。
在耕牛案（第201—203页）
