论实体法与程序法的关系
时间：2021-03-04 00:01:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：实体法与程序法之关系论是诉讼法学研究的理论问题之一，但由于概念不清和视角欠妥，导致各种学说无法为解决“重实体轻程序”问题提供恰当的理论依据。诚然，出现“重实体轻程序”现象具有深层次的复杂原因，但学术研究对此几乎无所建树也难咎其辞。基于此，我们着眼于将纠纷解决机制作为一种“场”的理论，进而分析实体法和程序法各自发挥作用的空间及其功能，得出程序法之功能仅在于保障程序自身的顺利进行，它与实体法的创设或实现并无必然的联系。
关键词：实体法；程序法；重实体轻程序；纠纷；诉讼
中图分类号：D923文献标识码：A
从某种意义上来讲，实体法与程序法之间的关系是诉讼法学基础理论研究所绕不开的重要课题之一。尤其是现代诉权理论的提出，直接导致实体法与诉讼法的分野，这对于促成诉讼法部门的独立及促进诉讼法学科的发展具有划时代意义。然而，尽管诉讼法作为一个独立的法律部门已成共识，但实体法与程序法之关系论（以下简称“关系论”），仍处在不断的发展之中，并面临着新的困境与重任。
一、实体法与程序法关系论之研究存在的问题
在很多人的意识中，实体法与程序法大致可以概括为内容与形式、目的与手段的关系，即程序法保障实体法的实现，但同时具有独立的价值。仅就程序法而言，它同时具有外在价值和内在价值。以历史的眼光去审视，“从世界范围来看，它经历了‘程序工具论’、‘程序优先论’到‘诉讼法与程序法并重’的三个重要阶段”[1]。因此，就程序法的价值及发展阶段来看，对实体法与程序法关系的研究而言，其所要解答的实质上是程序法应否、能否独立以及在多大程序上（或范围内）独立的问题，而立足于我国目前的现状，直接指向的是“重实体轻程序”这一顽疾。
重实体轻程序，既属认识问题、实践问题，亦属学术问题。但当前的学术研究，一方面，很少明确地将实体法与程序法关系论作为解决这一问题的视角，或者虽有尝试，但大多停留在纯粹的理论层面；另一方面，理论探索似乎更关注程序法的自足性①，但在论理上忽视了研究角度与现实问题的结合，因而，这种研究要么是老生常谈，要么与现实需求相去甚远。具体而言，学术层面存在如下问题。
（一）概念界定方法不当或概念不清、混淆概念、偷换概念
对于实体法与程序法的关系，大体上看，经常使用的概念有六组：实体、程序；实体、实体法；程序、程序法；实体法、程序法；程序法、诉讼法；诉讼、诉讼法。纵观法学界对“关系论”之研究，有学者开篇对相关概念进行了界定，但依然存在着难以达到论理目的的缺陷：
1.通过有限的限定语，用另一个术语解释概念，尽管符合概念的形式，但不仅未能准确地揭示该概念的现实状态，而且造成认识上的误区——将概念中的中心语等同于概念本身。比如，将“程序”界定为手段、方法、步骤等，一方面，容易引起概念的置换，形成程序与实体之间的手段与目的关系；另一方面，从手段的属性与功能出发，容易导向程序工具主义。
2.概念不清、混淆概念或偷换概念。这是三个层次的问题，但均会造成认识上的混乱，甚至难以正确地揭示命题的主旨。比如，未能厘清程序法与诉讼法的区别，造成“关系论”或狭隘化或扩张化；再如，将实体法理解为规定实体问题之法、将程序法等同于诉讼法，等等，在研究“关系论”时均会面临概念的外延交叉的问题，如此立论，即便观点有所创新，但逻辑上却难以自足，导致论证牵强附会。
（二）研究视角有些落后、过于狭隘或者出现错位
关于实体法与程序法的关系，众说纷纭②。这些学说，一定程度上反映了当时的社会背景及认识水平，也体现了为特定历史时期所需的研究视角，但针对当前需要解决的新问题，继续沿用这些视角，可能存在一些问题，从而造成对实质问题的规避。结合具体的“关系论”而言主要有以下几种论点：
1.程序本位论或母子关系论。该学说认为，“程序法乃实体法之母”，是日本法学家谷口安平对英国的令状主义③和古罗马的诉权制度④予以分析后，在《程序的正义与诉讼》一书中提出后，被引入中国的[2]。这种论证的实质是，通过分析特定历史时期的诉讼模式，以实体法与程序法的“产生顺序”为最终落脚点。自然，它不仅不能得出“程序本位”的结论，而且视角上的缺陷也是非常明显的。
第一，实体法与程序法产生的“先后顺序”固然是“关系论”的一个层面，但“起源先后论”无法解释二者均存在时的关系，即谁更为重要或二者是如何发挥作用的等等，这属于“横向比较”层面，也是当前问题的实质所在，而且是“关系论”的常态，毕竟因实体需要构造程序或由程序创设实体，在现代社会已成为少有的现象。
第二，该学说是在考察英国程式诉讼和古罗马诉权制度的基础上提出的，它揭示了历史上所存在的这两种诉讼制度对“关系论”的意义，但现代的诉讼模式已发生了较大变化，而且诉权理论已历经修正。
第三，在现代社会中，诉讼不再是主要的“法的创制”形式，尤其在成文法国家，法的创制主要依靠专门的立法机关，诉讼不再主要肩负创造法的功能。
第四，有必要指出，“法的创制”与“发现社会对法律的需求”是两个层面的问题。事实上，古罗马的诉权制度并不能创设出新的实体权利，它只是表明，存在着立法空白且现实生活中确实有将某项实体权利予以法律化的需要，换言之，诉权制度对此的功能在于，它“发现了这种需要”。至于实体权利的法律化，依然由特定的机关或个人去实现，判例法国家则更强调“法官造法”。比如日本通过判例法所创设的“采光权”，诉讼程序进行的意义仅在于“发现”有创设该项权利的必要，最终是由法官在做出个案裁判时创设的。而且，直接起作用的是“诉讼”，而非“诉讼法”。从这个意义上来讲，对于英国和古罗马诉讼制度的研究，根本无法得出“诉讼法创造了实体法”这一结论。
第五，有学者也注意到古代“诸法合体”现象，认为当时的“诉讼法”兼实体法与诉讼法，与现代诉讼法非同一概念[3]。
