论民事保全程序定暂时状态假处分制度
时间：2021-03-04 00:00:53 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
0.前言
根据我国《民事诉讼法》第92条规定：「人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。」可知，我国《民事诉讼法》中规定保全的对象仅限于财产，而不包括行为，因此当特别法有所突破时，相应的保全担保制度却未能及时跟进，这显然是立法上的缺漏。
惟保全程序除了先将债务人之财产予以查封或是禁止债务人变更系争物的状态，以避免债务人隐匿或处分，以保全将来之强制执行以外，尚有一种将争执的法律关系定暂时状态，就申请人的权利暂时加以保护的保全处分，或有称之为「定暂时状态假处分」。一般传统的保全程序的目的在于「维持目前的现状」，属于静态的处分；而「定暂时状态假处分」的目的在于「暂时满足申请人的权利」，属于动态的处分。
但因「定暂时状态假处分」会使申请人在本案判决确定前，获得如胜诉判决的利益，其影响较一般的保全程序深远，故日后修法如将「定暂时状态假处分」加入保全程序中，必须对于利益权衡、审理程序、提供担保的程序、方式、范围与执行方法等作出明确的规定。
本文将以台湾实行「定暂时状态假处分」的经验为例，提出建议，以供将来立法者及司法实务界参考。
1.我国目前现行的财产保全制度
财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被申请人的财产或有争议的标的物，就本案请求的范围，采取查封、扣押、冻结或法律规定的其它方法，民事诉讼法第94条参照。财产保全制度对我国司法实务上长期存在的「执行难」此一问题，可发挥一定的预防效果，藉以保护当事人的合法权益与我国司法的威信。
依照同法第92条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其它原因，使判决不能执行或者难以执行案件，可以根据对方当事人的申请，做出财产保全裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。此一规定是在规范诉讼过程中的财产保全。人民法院采取财产保全措施，可以则令申请人提供担保；换言之，当事人在诉讼进行中申请财产保全，是否要提供担保，是取决于人民法院的决定。
同法第93条复规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。此一规定则是在规范起诉前的财产保全。人民法院采取财产保全措施，申请人应提供担保；换言之，当事人在起诉前申请财产保全，必须提供担保，否则人民法院将驳回其财产保全之申请。
惟自我国民事诉讼法第9章所规范的保全对象以观，我国保全程序仅规范对于「财产」的保全，对于财产以外的标的，即行为或不行为，并未包括在民事诉讼法的保全程序的范围之内。但2000年8月修正的《中华人民共和国专利法》第61条与2001年10月修正的《中华人民共和国商标法》第57条，均有规定在起诉前向人民法院申请责令停止行为的措施，并规定人民法院处理前开申请时，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第93条至96条和第99条之规定。换言之，就行为或不行为的保全措施，是散见在各个特别法中，并无统一的规范。
2.台湾地区的财产保全制度
诉讼财产保全制度在许多国家同样存在，如在德国、日本和我国台湾的民事诉讼法中。
台湾民事诉讼法对金钱请求或得易为金钱请求之请求所采取的保全措施，称之为「假扣押」(台湾民事诉讼法第522条参照)；对于金钱以外的请求所采取的保全措施，则称之为「一般假处分」(台湾民事诉讼法第532条参照)。除此之外，台湾民事诉讼法第538条第1项亦规定：「于争执之法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险或有其它相类之情形而有必要时，得声请为定暂时状态之处分」，法界称之为「定暂时状态假处分」。
此外，在学理上，台湾学者将「定暂时状态假处分」再细分为「规制型假处分」①与「满足性假处份」②。「规制型假处分」其目的在于就当事人间关于占有之争执，由法院依职权介入并于以规制，以防止急迫危险或重大损害发生；「满足性假处分」之目的在于就有争执的法律关系，能迅速获得相当于本案胜诉判决的救济，尤其是对于市场经济发达后所伴随而生的社会弱势者，就其扶养费，薪资、退休金等继续性之金钱给付，承认得藉由假处分为一定之满足，以避免不可回复的损害继续扩大③。
3.定暂时状态假处分的制度目的
一般假处分的目的在于保全债权的执行，其避免的危险是「请求权将来不被实现的危险」，属于是将来的危险。
定暂时状态假处分欲避免的危险是「因请求权实现延滞所产生的具体危险」，此属于现在的危险。该制度的目的是多重的，其除了暂时保全声请人之权利外，亦透过法院定一当事人间之暂时状态，调整、均衡双方当事人间的利害关系，以防止急迫之危险、维持法律秩序之和平④；换言之，因一个案件自起诉到判决确定，动辄耗时数年，为了避免将来债权人获得胜诉判决，但是因为程序的迟延而使该判决欠缺实益的情形，故有定暂时状态之必要。例如，公司董事有重大违法事项，具有可将之解任的事由，但在本案确定前，该董事还是可以继续执行职务，为了防止因此可能造成的危险，即有必要在本案确定前，而有暂时禁止该名董事执行职务之必要，此为规制性假处分。又例如，因车祸受伤请求支付医疗费用之假处分事件，如声请人不能及时获得医疗费用，将使其生活陷入重大困难，此时即有必要获得相当于本案请求的满足性假处分③。
4.定暂时状态假处分之性质
定暂时状态假处分事件之性质为何，在学说上有不同见解，可分为非讼事件说、诉讼事件说以及非讼事件与诉讼事件双重说三派。
采非讼事件说的学者认为，定暂时状态假处分与一般假处分不同之处在于，一般假处分的目的在于实现请求权中的保全权能，而定暂时状态假处分之目的不是在确定实体法的权利，而是就当事人间的纷争，由国家直接介入，防止或除去其所产生的危险状态，以发挥监督、保护之作用。亦即，法院不仅要考虑声请人的权益，也要考虑债务人的利益，甚至是公众的利益，性质上应属于非讼事件③。
采诉讼事件说的学者则认为，定暂时状态假处分与其它保全处分相同，均同系为解决、处理「对立」当事人间的纷争，并且对于所欲实现的权利关系，为暂时的认定。此程序本附随于本案诉讼，既为本案诉讼的先驱程序，并与本案诉讼密切不可分，因此为本案诉讼程序的一部，因此应为诉讼事件⑤。再者，自法律规范体系而言，假处分程序是规定于民事诉讼法中，由双方当事人提出各自主张并释明，再由法院裁定，因此，假处分程序具有诉讼程序之构造⑥。此为台湾学者的通说。
有些学者亦主张，倘仔细分析台湾民事诉讼法第538条之规定，可发现，定暂时状态假处分兼具诉讼法及非讼事件之特性。就其诉讼性而言，定暂时状态假处分有对立的当事人，法院必须就各方当事人所提出的主张与其欲保全的权益，为概略性的判断。如当事人间的利害关系尖锐对立，且就声请人有无权利有争执时，显现讼争性，依据台湾民事诉讼法538条第3项规定，宜使当事人有陈述之机会。就其非讼性而言，定暂时状态假处分所欲保护的利益是「全体的法利益」，因此，法院并不受当事人声明的拘束，得由法院以裁定酌定之⑦，此即显现出其非讼性。惟此派学者亦主张，某一假处分案件所具有之诉讼性或非讼性，常会伴随程序的进行，而具有消长的关系。具体来说，在相对人未争执声请人是否有需要保全权利之必要前，该事件所具备的非讼性较高，但当两造开始就被保全的权利有所争执后，该事件所呈现出的诉讼性则较高。由于定暂时状态假处分事件具有诉讼性及非讼性，法院在审理时即应以弹性化的方式处理；且为了尊重当事人在民事程序上的主体性，法院应将其认为适当的假处分方式，在为决定之前，公开与声请人知悉，使其有表示意见的机会，且在公益以及声请人权益之间，找出最大的公约数③。
