论双边投资条约实践的“失衡”与革新
时间：2021-03-02 16:03:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
中国海外投资的法律保护【三篇】
【主持人语】自实行“走出去”战略以来,中国的国际投资地位已发生了重要转变,即从资本输入国转变为兼具资本输入国和潜在的重要资本输出国双重地位。中国是否需要及时调整关于国际投资的立场和目标,如调整为侧重强调资本输出国权益的立场?从法律角度看,中国在参与国际多边投资体制、缔结双边投资条约及制定国内相关立法的立场和目标时应如何调整?
由于历史和现实的原因,在国际投资条约实践中,长期存在发达国家与发展中国家之间在谈判地位与能力、谈判目标与效果、权力与利益等方面的不平等或不平衡现象。近年来,此种不平等或不平衡现象呈现强化和扩张之势。这是值得国际社会特别是发展中国家密切关注的趋向。改革旧国际经济秩序,建立新国际经济秩序,是中国和广大发展中国家长期坚持和不懈追求的目标。在国际投资领域,新国际经济秩序的核心价值目标是平衡资本输出国与资本输入国之间的权益,平衡东道国与外国投资者之间的权益,以达到利害关系双方“互利共赢”的效果。一般而言,上述“权益平衡”目标要求资本输入国在坚持国家主权原则的同时,创设优良的投资环境,保障外国投资者的合法权益;要求资本输出国在对其海外投资者实行法律保护的同时,承担管制其海外投资者的相应责任;要求外国投资者在其合法权益受到法律保护的同时,应遵守东道国法律,并承担环境保护、劳工权益保障等方面的社会责任。国际社会特别是发展中国家应积极探索在国际投资条约和本国相关立法实践中实现“权益平衡”目标的有效途径。
本栏目三篇文章,紧密联系中国实际,分别讨论双边投资条约的“失衡”与革新,审视中国学界有关“国家契约”的立场,分析有关东道国环境规制措施合法性的案例,从不同侧面涉及国际投资法的“权益平衡”目标和中国实行“走出去”战略的立场问题,涉及中国海外投资的法律保护问题,期望能引起同行学者和广大读者进一步的关注与研究。
由于历史和现实的原因,在双边投资条约(BITs)实践中,长期存在发达国家与发展中国家之间在谈判地位与能力、谈判目标与效果、权力与利益等方面的不平等或不平衡现象。近年来,此种不平等或不平衡现象呈现强化和扩张之势。本文主张,国际社会特别是发展中国家应积极探索BITs实践的革新路径,包括推动国际组织起草新型BITs范本,在发展中国家相互之间BITs实践中形成和发展新的法律概念、规则和标准。作为最大的资本输入国和潜在的重要资本输出国,中国在创立新型BITs中大有可为。
[关键词]双边投资条约;南北矛盾;新国际经济秩序
[中图分类号]D996[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2010)06-0007-08
曾华群(1952—),男,厦门大学国际经济法研究所所长、教授、博士生导师,法学博士,中国国际经济法学会副会长兼秘书长,中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员,厦门市人大法制工作委员会副主任,主要研究方向为国际经济法。(福建厦门361005)
本文为国家社科基金重大项目“促进与保护我国海外投资的法律体制研究”(项目批准号:09&ZD032)(2009-2012)的初期成果之一。
近年来,双边投资条约(bilateral investment treaties, BITs),已成为国际法新发展的最显著标志[1](P405)。在BITs实践中,发达国家凭借其优势地位,在“国家利益至上”特别是“资本输出国权益至上”的理念指引下,极力推动投资自由化,逐渐形成所谓“时代潮流”。某些西方学者也提出了有关投资自由化及相关法制的种种理论新说,推波助澜。笔者以为,当前国际社会应当高度重视南北矛盾在BITs实践新发展中的反映,正视发达国家一如既往片面维护资本输出国和跨国投资者权益的危害性。为求BITs实践的健康和可持续发展,我们有必要从解决南北问题的高度,认清BITs实践的种种“失衡”现象,并积极探索BITs实践的革新路径。
一、BITs实践的“失衡”现象
由于历史和现实的原因,在BITs实践中,长期存在发达国家与发展中国家之间在谈判地位与能力、谈判目标与效果、权力与利益等方面的不平等或不平衡现象。因循传统“惯性”,近年来,此种不平等或不平衡现象不仅未得到纠正,而且呈现强化和扩张之势。
(一)先天的“资本输出国烙印”
一般认为,BITs的早期形式可追溯到友好通商航海条约(friendship, commerce, and navi-gation treaties, FCN)。FCN是美国调整其对外经济关系的传统文件。1911年以后,美国在其参与缔结的这类条约中开始增加有关保障私人企业商务活动的规定。第二次世界大战后,美国作为资本输出国的地位日益提高,海外投资成为美国对外经济交往的主要形式之一。相应地,签订旨在保护美国海外投资的双边条约,成为美国实行对外经济政策的主要措施之一。为了适应以投资为重点的需要,美国参与缔结的FCN的整个内容结构发生重大变化,有关保护国际投资的内容约占二分之一。此类条约对保护国际投资的重要性增强了。其他资本输出国,如日本等,传统上也将FCN作为保护其海外投资的主要工具。FCN中有关国际投资的规定主要包括外国国民及其财产的保护、外国人财产的待遇、国有化或征收及其补偿等。显然,此类规定早已涉及BITs的核心内容,为BITs提供了具体调整跨国投资关系的经验。
1959年以来,联邦德国、瑞士、荷兰等欧洲国家鉴于依靠FCN难以有效保护其海外投资,以FCN中有关促进和保护海外投资的事项为中心内容,同资本输入国签订专门性的“促进和保护投资协定”。历经半个世纪,多数BITs都模仿或至少广泛地照搬1959年《海外投资国际公约草案》(Draft International Convention on Invest-ments Abroad, 亦称为the Abs-Shawcross Con-vention)和经济合作与开发组织(OECD)于1967年颁布的《保护外国财产的公约草案》(Draft Convention on the Protection of Foreign Proper-ty)。由于来源相同,不同BITs的主题、结构和用语在不同的时期、不同的国家实践中仍显得非常相似。例如,资本输出国长期以来坚持要求东道国对已有外来投资提供一般可适用的待遇标准,特别是“非歧视”、“公平与公正”等待遇标准;海外投资者长期以来最为关心其投资收益的汇出及其资产被征收的赔偿标准。绝大多数BITs在不同程度上对此类事项作出了具体规定。[1](P415-416)
追根溯源,BITs是由发达的资本输出国创造并服务于其对外经济政策的。因此,以促进和保护海外投资作为其主旨,自始片面强调资本输出国及其海外投资者的权益当属顺理成章,也是其先天的、不可磨灭的深刻烙印。对发达国家而言,这是其“与生俱来”的优势。对发展中国家而言,则反映其历史上的弱者地位。
(二)南北国家悬殊的谈判地位与能力
理论上,BITs是国家之间双边谈判的结果,旨在为缔约双方提供同等的法律保护。事实上,它们常常是作为资本输出国的发达国家与作为资本输入国的发展中国家之间的协定。特定BITs所规定的投资保护规则和标准,是缔约双方的期望与它们各自的谈判地位、谈判实力交互作用的结果。
