违法抑或过错：行政不作为,赔偿归责原则的重构

时间：2021-05-14 12:01:08　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：对于行政不作为的赔偿责任来说，违法归责、传统的过错归责和无过错归责都不适合。行政不作为赔偿的归责要充分考虑行政不作为的自身特点、体现法律的价值评价、符合行政法的精神。借鉴国外行政法过错归责客观化的特点，行政不作为应确立过错推定的归责原则。过错推定包括三层含义：行政机关知道或应当知道其具有特定的作为义务;行政机关客观上具备履行义务的可能性;行政机关主观上存在过错。行政机关对其不作为的损害后果具有充分的认识能力和识别能力，只要是其应当履行职责范围内的损害存在，都可以推定其主观上有过错。
　　关键词：行政不作为;国家赔偿;过错推定;归责原则
　　“凡显系一个义务上当做而他不做时，就可要求他对社会负责，这是正当的。”① 明确行政不作为的赔偿责任，既是宪法人权精神的彰显，也是责任政府理念的体现，更是对当下行政执法现实的回应。行政不作为是一种特殊的行政行为，是一种假定的行政行为，并不是行政机关真正作出了某个行为。其与行政作为之处在于：作为的侵权一般比较明显，当事人以及其他的社会主体能够明显观察到;而不作为是怠于履行自己的职责，经常是看不见的，有的不作为不仔细分析是不易察觉的。把行政不作为视为行政行为的一种特殊形式已经取得共识，但在研究涉及行政行为责任时，没有考虑到行政不作为的特殊性，仍然是立足于行政作为。② 事实上，行政不作为的赔偿责任经历了从无到有的过程，行政不作为的责任制度远远落后于行政乱作为。而归责原则是确定赔偿责任的基本依据，在行政不作为赔偿责任体系中处于核心地位。
　　一、行政不作为赔偿归责原则的反思
　　相对于民事赔偿责任理论，行政赔偿理论发展相对滞后。行政赔偿的归责原则一般源于民事侵权归责理论，对于几种常见的民事赔偿归责模式，其是否适用于行政不作为领域需要具体分析。
　　1. 违法责任原则能否适用于行政不作为？
　　违法责任原则是以外在行为违法为归责标准，而不问行为人主观上有无过错。行政法上的违法归责原则源于瑞士，1959年瑞士的《联邦责任法》第3条规定，“联邦对公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”③ 一般认为《中华人民共和国行政诉讼法》确立的合法性审查原则是违法责任原則的体现，违法责任原则的法律依据是1994年《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定，“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利，国家机关应当依照本法承担赔偿责任。”违法责任原则作为行政赔偿的归责原则、违法作为行政侵权的归责原则就成为主流观点。
　　何谓违法，有两种不同解释，一种观点是行为违反了法律明文规定，另一种观点认为除了违反法律规则之外，还包括违反法律原则。④ 在行政赔偿责任实践中，违法归责的优点是违法易于判断，可操作性较强，使行政赔偿责任认定客观化，不考虑主观过错，避免对行为人主观方面的认定困难。把违法归责原则作为行政不作为的归责原则是否可行呢？国家承担赔偿责任取决于不作为违法。从逻辑关系上说，不作为赔偿责任就是由不作为违法引起，违法不作为成为赔偿责任的依据。如果责任的承担只与行为违法有关，这在责任认定上会存在极大风险，单纯地适用违法责任原则存在刻板的、简单化的弊端。⑤
　　归责不仅仅是法律适用的技术问题，更是价值取向的选择问题。违法归责原则侧重于对行政机关行为本身的法律评价，而忽视了对责任承担的考虑。归责的目的应当是对造成损害的恢复，而不是对损害行为进行评价，使赔偿责任的承担变成侵权行为的评价，以评价侵权行为的违法性来定位归责原则，存在主次不分的认识偏差。违法归责关注的是对行为的评价，把行政赔偿责任变成了是非评价制度。从行政法治的实践来看，违法归责的要求是有法可依，法律不可能也没有必要对所有不作为都作出非常详尽的规定，法律规范中存在的许多“空隙地带”使违法无从评判。⑥ 实践中的“违法”又被机械地理解为违反法律、法规和规章，将大量无法以违法标准加以判断的行政不作为排除在责任范围之外。此外，违法也无法解决行政机关不履行其承诺的赔偿责任问题。因此，违法归责过于苛刻地限缩了赔偿责任的条件。
　　2. 传统的过错责任原则能否适用于行政不作为？
　　过错责任是适用范围最广的归责原则，它以过错作为承担责任的标准，无过错即无责任。过错责任最大可能地体现了除恶扬善的法律价值，不但对私法责任确立依据，而且对公法领域的责任承担也带来重大影响。在民法责任理论发达的国家，行政赔偿责任的承担标准也是行政机关及公务人员的主观过错。过错责任的优势不仅体现在规范与救济的统一，而且能解决行政行为与民事行为共同侵权的责任承担。⑦ 把过错责任确定为行政赔偿责任的归责原则，其最大意义是强化了行政行为实施者的责任心。然而，其也暴露出一些与行政活动不适应的缺陷。
　　第一，行政机关及公务人员只有存在主观上的故意或过失才承担赔偿责任，这里的过错实际上要求行为主体在主观上存在过错。行政机关不同于自然人，它是拟制的法律主体，并非自然人。在行政组织体系内，要确定行政行为产生损害的过错具体来自哪一个公务人员是非常困难的。⑧ 组织的过错标准与自然人的过错标准显然是不同的。对于组织来说，理论上要求的主观过错，在实践中操作困难，行政法上的行政行为不像自然人的行为那样具体明晰，很难确立一定的标准来判断行政机关主观上是否有过错，不能简单地以适用于自然人的主观过错标准看待组织。第二，过错责任的举证规则是“谁主张谁举证”⑨，过错责任要求行政受害人必须证明行政不作为具有主观过错。只有行政侵权行为的受害人证明公务人员有过错，行政机关才承担赔偿责任，但“受害人常常因无法证明行政机关及其工作人员在某一行为中有过错而难以行使求偿权，致使赔偿请求难以实现。”⑩ 过错责任使行政不作为中的一些受害人的举证成为不可能，无法解决行政机关按照过错判断标准没有过错也须承担责任的情形。第三，行政不作为的侵权往往和民事侵权混合在一起，过错责任原则很难实现各种主体根据过错程度进行责任划分。司法实践中，2001年的《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》明确了公安机关承担行政赔偿责任“应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素”。但其中的“等因素”就是问题所在，这实际上是按过错程度来确定赔偿责任，也就是考虑公安机关不履行法定职责的行为在受害人被其他侵害人侵权行为的过程和结果中有无过错或过错大小来承担责任，即公安机关与其他侵权人按各自的过错分摊赔偿责任。“等因素”的表述为行政机关找到一个逃避不作为责任的法定借口，会出现各责任方因责任份额不明晰而推诿责任。

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