论传播淫秽、色情物品犯罪的刑事立法政策
时间：2021-05-07 16:00:33 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：在宽严相济的刑事政策背景下，无被害人犯罪的刑事立法应当以“当宽则宽”为基本思路。对于传播淫秽、色情物品犯罪，我国实行全面规制政策，即不区分受众和内容，均严厉打击。由于向自愿接受的成年人散布色情物品并未侵害任何法益，反色情立法受到限制言论自由权的质疑；淫秽性的认定标准模糊，时常面临违背罪刑法定原则的责难；色情物品具有精神补偿作用，色情物品与犯罪、道德败坏没有明显关系。调查显示，多数民众认为现行法律对传播淫秽物品犯罪的处罚过重，因此，传播色情物品应采取区别对待的刑事立法政策，将有被害人的犯罪与无被害人犯罪进行区分。总的来说，禁止向未成年人及不愿接受的成年人散布色情物品，禁止散布硬色情；对向自愿的成人散布软色情的无被害人犯罪采取管理措施。
关键词：无被害人犯罪淫秽色情物品
中图分类号：DF61文献标识码：A文章编号：1673-8330（2014）01-0060-08
一、无被害人犯罪
目前对无被害人犯罪所下定义存在着论域混乱的问题。无被害人犯罪概念应采取区别论域、分别定义的方法。①刑法中，无被害人犯罪是指违背伦理道德但法益侵害不明显，表现为双方自愿或自损，除本人外无直接个人被害人的刑事违法行为。犯罪学中，无被害人犯罪是指违反伦理道德但社会危害性小，双方自愿或自损，对象涉及违禁品或禁止服务，除本人外无直接个人被害人，除国家外无其他控告人的行为。无被害人犯罪中的“被害人”是指直接的个人被害人，不包括国家、社会被害人；“无”是相对于“有”直接的个人被害人犯罪而言，并非绝对的“无”被害人。
具体而言，无被害人犯罪具有如下特征：
一是发案量大。在美国，这种类型的犯法者要占全年被捕者人数的三分之一以上，②在我国，“据统计，1991—2003年全国仅卖淫、嫖娼、赌博案件就占全国公安机关治安案件总量的15.68%”。③我国多次的“扫黄打非”、打击“黄赌毒”的运动实际说明了这类犯罪现象的多发特征。而且，任何犯罪都存在一定的犯罪暗数，被发现的案件量只是其中的一小部分。从我国的几次严打中可看出，④严打时期案件数量就增加，一旦严打结束，案件数量就下降。可以说，并不是案件的实际减少，而是被发现被追诉的案件数量少了，更多的犯罪者逃之法外。实际的发案量远高于查获的案件量。⑤无被害人犯罪的犯罪暗数大，这与无被害人犯罪的参与者基于合意而并不认为自己被害，司法机关失去犯罪线索控告的主要来源有关。
二是犯罪界限难认定。无被害人犯罪侵犯某种道德或宗教教义，对于这些行为的社会危害性是否达到应受惩罚的程度，不仅是公众难以作出一致的判断，就连司法者对此也存在各种不同的看法与评价，罪与非罪界限不清楚。如对“淫秽”一词的理解存在不同意见。在我国刑法中，淫秽物品是构成传播淫秽物品罪刑事犯罪的必要要件，所以淫秽与色情被认为属于不同的法律性质与法律后果。而哪些是淫秽物品，哪些是色情作品，要根据一定的道德准则进行判断，难以确定一个客观标准，司法界也存在不同的看法。由于司法者对此无法作出准确判断，我国实践中通常委以文化行政管理部门进行鉴定而对之定性。在美国和日本均有对同一案件事实由基层与高等法院法官分别进行审判时作出相反判决的判例。如美国上世纪70年代的“巴里斯成年人剧院诉斯拉敦案”，乔治亚州指控两部影片为淫秽物品，终审法庭否定其指控，然后乔治亚州高等法院作出相反判决而认为两部影片是淫秽物品，最后联邦最高法院判决否定“淫秽”指控。⑥美国联邦最高法院法官布伦朗认为，“以任何立法上可以接受的方式对‘淫秽’作一个界限是不可能的，因此，公民们无法得到公正的警告，使他们能意识到自己有可能违反了法律”。⑦
三是犯罪难以控制。从参与者自身的角度看，认为这类行为纯属个人私事，国家对此干涉是国家权力的滥用，侵害了个人的自由权利，因而参与者不但没有负罪感，反而认为自己是国家权力不当扩张的受害者，受到了不公正的对待。从犯罪发现的角度看，无被害人犯罪的参与者基于自愿或双方合意实施该行为，不会主动去司法机关控告，加之此行为均隐秘实施，案件线索难以获得，犯罪信息来源不畅造成发现犯罪与取证的双重困难。从刑事执行角度看，参与者不认为自己是被害人或犯罪人，对于法律制裁心存抵触，由于缺乏负罪感，对其进行改造难度大，反而可能强化其反社会性而再次犯罪。从外部环境角度看，社会公众及周围人对某种行为的否定评价态度会使犯罪人声名狼藉，这对潜在犯罪人与既然犯罪人形成一种强大的约束力。社会公众对无被害人犯罪的态度相对宽松，一般认为这属于个人私事，社会舆论不能有效发挥约束作用。
四是惩罚成本高。惩罚无被害人犯罪需要付出高昂的代价，包括诉讼成本、腐败成本、打击派生犯罪的成本、公民权利遭受侵害的成本。由于无被害人犯罪具有较强的隐秘性，证据难以收集，又缺乏被害人或证人指控，查处这类行为耗费的人力、物力成本较大，国家难以承受。在此过程中还会产生警察腐败成本，滋生警察滥用职权甚至接受贿赂的现象。由于法律禁止吸毒、赌博、卖淫等行为，从事贩毒、制毒、组织卖淫、开设赌场等派生犯罪将产生巨大利润，甚至成为有组织犯罪主要的活动内容，从而导致为打击更为严重的派生犯罪而耗费司法成本。此外，由于案件侦查困难，警察可能使用非法侦查手段（如窃听、诱惑侦查、非法搜查等），付出损害公民权利的代价。
五是无被害人犯罪社会评价缺乏一致性。不同的国家、不同历史时期的立法对各种无被害人犯罪行为是否处罚、如何处罚态度不一。以通奸为例，在我国古代这被认为是严重地侵犯伦理的犯罪，亲属间发生的乱伦则是论以“十恶”重罪的。我国1979刑法颁布前，一般对通奸进行处罚，现已取消此罪；如今有些阿拉伯国家通奸仍是严重的犯罪。再如对酗酒及色情刊物的禁令在一些国家也都曾出现，如为打击酗酒，美国1919年颁布“禁酒令”，但十年后便取消；⑧丹麦出售色情刊物曾一度非法，但现在也将其非罪化。目前许多国家立法（如荷兰、比利时、美国的一些州）对安乐死、赌博、吸毒等已然除罪。可以说，现行对无被害人犯罪的法律规定充斥着矛盾与冲突。如我国刑法中将赌博规定为犯罪，但国家发行彩票这种赌博形式却是合法的；传播淫秽物品是刑事犯罪行为，但传播色情物品不是犯罪；对于吸食海洛因等是非法的，但麻醉药物、咖啡因是可以凭医生处方合法使用。瑞典法律对使用大麻是禁止的，但海洛因却可在医生监护下合法使用。美国使用大麻是合法的，但使用海洛因是禁止的。可见，各国在不同历史时期针对不同犯罪类型的无被害人犯罪，其刑事立法政策和立法模式有所不同，存在着犯罪化与非犯罪化的争论。
