我国不宜采取法律·经济财产说的分析框架
时间：2021-04-18 16:00:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要： 本权·占有是一组规范与事实的对应概念，占有是指一种事实上的利益享有状态，本权是指事实上的利益享有状态受到法秩序保护。“法律财产说-经济财产说”与“本权·占有”的分析框架对应，没有本质上的区别，体现的都是规范、事实的对立。我国的财产犯罪都是针对个别财产而言的，因此法律财产说、经济财产说框架的基础不稳。此外，综合立法与实践的情况得出我国采用法律·经济财产说的观点在论证上缺乏合理性。在具体结论上，不应当摈弃法益对构成要件要素的指导作用，违禁品是财产犯罪的对象，所有权人擅自取回由公权力查封、扣押的财物成立财产犯罪。
关键词： 财产犯罪； 本权； 占有； 法律·经济财产说
中图分类号： D924.3 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.01.019
文章编号： 1673-9973（2017）01-0099-07
《法学评论》2016年第6期发表《财产犯罪的保护法益：法律·经济财产说之提倡》（以下简称《提倡》一文），对德国刑法理论中的法律·经济财产说进行了全面、深入的探讨，见解独到。笔者对其中部分观点存在疑问。
一、体系的替换不必要
（一）“本权·占有”不能从文义上理解
财产犯罪保护的法益是本权还是占有？这个问题可谓财产犯罪中的必争之地。在日本，除了本权说与占有说的两大阵营之外，还存在基于本权说的折中说与立足于占有说的修正说。泷川幸辰曾经主张过纯粹的本权说，但当今的日本学界几乎没有学者再主张纯粹的本权说。[1]纯粹占有说的卫道者包括：牧野英一、川端博、前田雅英、伊东研祐、木村光江等。[2]基于本权说的折中说的主张者包括：小野清一郎、团藤重光、藤木英雄、大谷实、林干人等。[3]立足于占有说的修正说由平野龙一、西原春夫等学者主张。[4]
在我国，本权说与占有说之争也可谓如火如荼，具体而言，可以分为“纯粹本权说”、“纯粹占有说”、“折中说”三大阵地。“纯粹本权说”以高铭暄教授教授为代表，主张完全不承认占有是财产犯罪的法益。[5]“纯粹占有说”以陈洪兵教授为代表，主张彻底地转向保护占有，禁止私力救济。[6] “折中说”主张占有也是财产犯罪的保护法益，以张明楷教授、周光权教授、黎宏教授为代表。[7]
对于“本权·占有”的框架，《提倡》一文提出了异议，并指出：“民法上的客体只能是动产或不动产，财产性利益不能是所有权的客体，而且，财产性利益也不可能是占有的客体。因此，‘本权·占有’这一框架不能为财产犯罪保护的法益提供一个共通的、统一的理论基础”（第8页）。对此，车浩教授对“占有”概念的外延也产生了类似的质疑：“看得见、摸得着的物体能够被‘占有’，看不见摸不着的利益也能被“占有”，那么这世界上还有什么东西是不能被‘占有’的呢？概念的含义任意扩散，最终必然会沦为一个‘占有是个筐，什么都能往里装’的概念”。[8]
1. “本权·占有”框架中的“本权”在外延上绝不限于所有权，而是指一切有权利依据的利益享有状态
诚然，《提倡》一文提出的“财产性利益不能是所有权的客体”这一命题是正确的，但与此同时，所有权只是本权概念中的很小一部分，因此，财产性利益完全可以成为“本权”概念包摄的对象。例如，行为人骗免债务的，毫无疑问是对他人债权这一“本权”的戕害，这种情况完全可以通过“本权·占有”框架加以评价；再如，行为人使用暴力迫使他人放弃合法质权的，当然侵害了他人的质权这一“本权”，也没有脱离“本权·占有”的框架。由此看来，只要是民法上予以承认的权利，都可以评价为这里的“本权”，这占了“财产性利益”的绝大部分。因此，并不存在《提倡》一文所说的“缺乏共通的、统一的话语平台”的问题。《提倡》一文之所以得出这样的结论，是将“本权”与“所有权”的概念强行划了等号。
2. “占有”一词在民法与刑法中的含义不能完全等同视之
在民法中，所谓“占有”，是指对物的事实上的具有管领力的状态，[9]它是一种自然状态。[10]民法中的“占有”仅在物权法理论当中加以探讨，而对于债权等权利不会用“占有”一词加以表述，这是因为，对于戕害他人债权等民事权利的行为，民事法律中完全可以归于侵权法当中加以调整。毫无疑问，侵夺他人占有的行为，与戕害他人权利的行为，在民事法律后果上不尽相同，因此，在民法上，有必要区分对物的“占有”以及对权利的“享有”。但是，在刑法中，考察的重点并非以民法后果为核心的法律关系而是行为，因此，没有必要区分对物的“占有”以及对权利的“享有”。从规范层面来看，侵犯财产罪一章中也并没有区分“物”与“财产性利益”，而是用“财物”的上位概念加以表述，《提倡》一文自己也承认，“我国刑法对财物和财产性利益并没有做出明确的区分，因此财产犯罪的客体完全可能包含财产性利益”（第88页）。
刑法中的“占有”概念由物权领域迈进了整个财产法领域，在含义上当然应当进行更广义的理解。其实，之所以对“占有”的概念产生抗拒，无非是因为如果将“占有”的对象解释为财产性利益，与民事法领域对于“占有”的形象有所出入。但是，在具体的结论上，两位教授也都不会否定针对财产性利益的财产犯罪需要处罚这一事实，例如，两位教授都不会认为，在一切窃取他人财产性利益的场合，由于没有“侵夺占有”，一律认定为侵占罪。由此可见，归根结底，两位教授所质疑的不是结论，而是语词的表述不妥当而已。对此，刑法理论完全可以将“占有”换成“拥有”、“享有”来表述，将盗窃罪的结构表述为“破坏他人拥有，取得与之对应的利益”，整体来讲并不困难。
但是，在笔者看来，这种概念替换并没有任何必要，对“占有”进行广义上的理解即可，也更为方便。正如有学者所说，“如果作品是作者的第一次创造，那么对作品的理解解释则是一种再创造的过程，这个过程被注入了某些新鲜的东西，因而理解的结果总是不断发展的”，[11]刑法理论中没有一个概念能够做到亘古不变地被理解。对于“占有”一词的理解也是與时俱进的，对此，日本刑法理论普遍认为，所谓占有，是指对财物的事实上的支配，这一概念与民法中的“占有”并不能等同，甚至有学者用“管理”、“所持”来表述刑法中的“占有”概念，[12]毫无疑问，刑法当中“财物”的概念由最初的有形物，到电力等无形物，如今牛马的牵引力、人的劳力能否纳入“财物”的范畴也开始被广泛探讨。[1]在这种情况下，作为连接“物”的动词的“占有”这一概念绝对不可能一成不变。即使在民法领域，也有学者指出：“法律上的占有是一个整体意义上的抽象概念，最大限度地充分非规范意义上的占有概念，成为人们在生产、生活各个领域中拓展占有内涵或扩张占有外延的基础”。[13]
