商事通则之异议
时间：2021-03-18 16:06:19 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
一、商之特殊性
有学者认为，可以借鉴我国民法典制定的模式，即先制定一部民法通则，然后在民法发展到一定阶段之后在进行民法典编纂的方法，制定一个商事通则来规范现今出现的一些单靠商事单行法规无法解决的一般商事问题。笔者认为，此法不可取，民法与商法虽共同构成私法体系，但两者存在许多不同，这种差异可以从两方面来论证。
（一）商人的特殊性
形成于中世纪的商人阶层，自其诞生之日起就被视为社会和法律的弃儿。那个以杀功为荣的战争年代，靠买卖差价积累财富的商人根本得不到社会的尊重。然正如《管子》中所言：“利之所在，千仞之山，无所不至；深源之下，无所不处焉”交易利润的存在给了商人很大的生存空间，越来越多的人们加入到商人队伍之中，最终导致了商人阶层的形成。由此可见，利润是导致商主体范围不断扩大的根本条件，有利润存在的地方就有商主体的出现，商人不是一个固定化的群体，其内涵会随着社会的发展不断丰富。
（二）商法的特殊性
较之民法而言，商法具有很强的技术性和操作性。它是一种对市场的直接调整的法律，市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式是其基本的内涵。商法的前身——商业习惯，是商人为解决其之间纠纷而设，自诞生伊始就具有专门性及职业性，正是由于商法规范为市场经济主体的营利性活动提供了具体的规则,而这些具体规则又是对市场经济活动及其实践方式的直接表现,因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系。有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,即商法规范中必然包含有大量的技术性规范,这些技术性规范的设计大多是出于对主体营利性行为的保护,并且对这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。商事法律的这种技术性规范特点,使其与民法中比较偏重于伦理性规范的特点迥然不同。
二、中外商事法律性质比较
（一）外国商法——历史之产物
纵观那些商法立法比较完善的国家，其商法的制定都是建立在本国实际之上。例如法国，在1563年就设立了商事法院，1673制定《陆上商事条例》，1681年颁布了《海事条例》，可见，其商法在民法典制定之前就有了较大发展，到拿破仑制定民法典之时，考虑的不是要不要制定商法典，而是如何处理现有的商事条例，是统一到民法典之下好还是让其单独成体系更合适。其结果当然是因为一方面商事法院在1563年即已成立，到大革命已近200年历史，要将商事法院完全取消并入普通法院，很不容易；另一方面商事法院所判的案件纯属商人之间的案件，拿到普通法院，也不一定管得了{1}。所以，1804年的法国民法典并未将上述两条例纳入其中，而是将其内容扩充，作为商法典于1807年颁布。在德国，从中世纪末在汉堡等商业城市也形成了商业习惯法到1848年为适应各邦之间商业发展需要而制定了《德意志普通票据条例》到1861年德意志联邦成立后为使联邦范围内的商业交易得到方便而公布的《德意志普通商法典》，可见，和法国一样，德国在1874年起草民法典之时，商法典已经存在了多年，法学家们面对的亦是如何处理现有的商法典的问题。最后当然由于立法技术和人们的习惯问题，让商法典独立存在而形成民商分立。作为民商合一典型的瑞士，其于1881年制定的《债务法典》内容极少，只对一般的债权债务关系和票据法、商事登记等内容做了规定，至于公司法等商事法律内容是在1907年通过的民法典中进行规定的。正是因为这种情况，瑞士在制定民法典之后对原先存在的债务法典的处理上，将债务法典整体作为民法典的第五章，由此形成了民商合一的立法模式。可见，不论是民商合一的国家还是民商分立的国家，在民商法关系如何协调这一问题上，并没有太多的分歧，完全是根据商法在该国的发展情况及本国的国情进行规定的，是历史的产物。
（二）中国商法——舶来品
1.研究现状落后
反观我国，商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的。一方面我们在念叨着商法,但却不定商法为何物;一方面我们在呼喊着商法的理论和学说,但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法,商法的位置在哪里?我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。{2} 中国政法大学的赵旭东教授一语道出了我国商法的研究发展现状。
2.争议颇多
有学者认为，商事通则是统帅各商事单行法的灵魂，是商事单行法调控的共同目标，具有协调各商事单行法之间关系的功能，商事通则中应当规定商事法的宗旨、任务、基本原则、商主体、商行为、商事代理、商事权利时效等等{3}。
有学者认为，商事通则应该按照《民法通则》的模式，其内容应包括商事活动原则、商事权利（包括商业名称、商业信用、商业秘密等）、商事主体以及商事企业的基本形式、关联企业、连锁企业、商业账簿、商事行为、商业代理（包括内部代理人代理以及外部各种销售代理,如独家代理）等内容{4}。
可见，目前国内学者对商事通则的性质和内涵可谓见仁见智，笔者个人比较倾向王保树教授提出的商事通则是商事单行法律补充的现实主义做法，毕竟在民商合一的大环境下，探讨建立诸如民法通则模式的商事通则实无必要。但这种现实主义做法亦不够成熟，首先，如前所述，商主体是一个不断变化，随着经济发展内涵不断丰富的制度，不能用所谓的商事通则加以规定，否则，势必重蹈德国、法国商法典之覆辙。其次，由于立法原则的差异，其他国家对商行为概念的界定有所不同；目前我国商法理论界并没有一个关于商行为的统一的科学的定义。由之，笔者认为，在何为商行为尚未界定清楚之前来将其作为商事通则的核心之一是不合适的，制定商事通则为时过早。
三、结语
商法较之其他法律部门而言，有其自身的特殊性，商事立法不能一味遵循其他法律部门之立法途径。一个法律的制定都要有相应的法律传统、理论基础和经济贸易的繁荣程度支撑，路漫漫其修远，同其他国家相比较，我国商法所要走的路还很多很多，商事主体在扩大，商事关系在发展，对于商事理论的研究还严重不足。因此，笔者认为在现阶段不宜制定商事通则。
（作者单位：华南理工大学法学院）
注释：
{1}谢怀拭.外国民商法精要[M].法律出版社，2002
{2}赵旭东.商法的困惑与思考[J].中国政法大学学报，2002
{3}吴京辉.关于制定《商事通则》的理论探讨[J].河北法学，2005
{4}江平.制订民法典的几点宏观思考[J].政法论坛，1997
参考文献：
{1}谢怀拭.外国民商法精要[M].法律出版社，2002
{2}谢怀拭.谢怀拭法学文选[M].中国法制出版社，2002
{3}罗结珍译.法国民法典［M］.中国法制出版社，1999
{4}范健.商法[M].高等教育出版社、北京大学出版社，2000
