境外资产好追回吗【腐败资产追回难题破解】
时间：2019-04-17 03:23:58 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
国际资产追回特指为归还隐藏于外国司法管辖区的腐败收益，各国政府所做的专门性工作。它强调腐败调查行动的“跨司法管辖权”或“跨国性”特征，需要经历诸多程序进行资产追踪、扣押、冻结、没收和归还，被认为是“法律领域中最复杂的一项工作”。
金融、运输、通讯技术的高速发展，使得腐败官员更容易在境外隐匿大量非法收益。而各国法律制度的差异、调查成本高、国际合作难以及一些资产流入国银行的保密原则等，往往使得国内法鞭长莫及，反贪执法机构望洋兴叹或者爱莫能助。破解资产追回难题，成为近年来国际社会特别是反贪执法机构高度关注和共同努力的课题。
2012年4月16日至19日，国际检察官联合会在台北召开以“打击经济犯罪，追讨犯罪不法所得”为主题的2012年第八届亚太及中东地区会议。6月26日至28日，国际反贪局联合会在大连召开以“资产追回”为主题的第四届研讨会。各国、各地区、各国际组织分享的资产追回成功经验及研究成果，许多值得中国学习借鉴。
消除法律障碍
资产追回难，首先难在法律障碍。腐败资产流入国即资产追回被请求国是否加入并批准《联合国反腐败公约》等相关国际公约，其国内法是否作出履行公约义务的制度衔接，是否与请求国签署双边或多边司法协助条约、协议等，使得资产追回“因国而异”。
在经济全球化进程加快的背景下，在腐败犯罪越来越呈现出跨国发展、腐败资产全球流动的新形势下，迫切需要尽可能地消除各国、各地区因法律制度的差异而使资产追回面临的困难和不确定性。
澳门特别行政区廉政公署专员冯文庄认为，不同国家和地区的法律制度存在巨大差异，往往成为腐败资产追回的绊脚石。如，在迅速调查取证的实际要求与严格的法律程序之间存在矛盾，不同的证明标准也会导致请求国很难按照被请求国对证据的要求收集并提供证据。应当吸收各国有益经验，建立一个全面、灵活、可行的法律框架，让相互之间的合作更顺畅。西班牙加泰罗尼亚地区反欺诈局局长丹尼尔·德·阿方索·拉索指出，请求国向被请求国提出司法协助时，常常面临被请求国的法律障碍，各国应当建立便利条件，制定更精炼、明确的法律，减轻彼此法律的隔阂。
国际反贪局联合会成立以来，致力于积极呼吁和推动更多的国家加入《联合国反腐败公约》，不断扩大公约的效力范畴，努力构建公约框架下追回腐败资产的全球规范。目前已有130多个国家批准了该公约，许多国家把资产追回作为履行公约的一项基本原则和重中之重，更加主动地相互提供合作和协助。还有一些国际公约为资产追回提供了法律依据或创造了司法协助条件。
2003年9月29日生效的《联合国打击跨国有组织犯罪的公约》，目前已有140多个国家批准。这是打击跨国有组织犯罪方面最主要的国际性文件。该公约要求成员国对犯罪收益的洗钱行为予以刑事处罚，为没收犯罪收益创造法律依据。在尼日利亚向瑞士、英国等国申请协助追缴前总统萨尼·阿巴查非法转移到国外的腐败资产过程中，瑞士政府认定阿巴查家族为“犯罪组织”，巧妙地回避了必须要定罪判刑后才能执行追缴的困扰。
经济合作与发展组织（OECD）1999年《关于在国际商业交易中打击向外国公共官员贿赂的公约》有37个国家签署。该公约要求，在国际商业交易中向外国公共官员贿赂必须受刑事处罚，各成员国必须为涉外的贿赂行为承担法人义务，在成员国法律对相关公司不予以刑事处罚的情况下，必须对涉案公司采取有效的、适当的、劝阻性的非刑事制裁措施。而且，各国必须为相互间的司法协助提供便利，不得以“银行机密”为由拒绝相互间的司法协助。
在国内法方面，许多国家加快了完善国内立法进程，完善资产追回制度，确保资产查扣、冻结和没收等强制措施和判决、裁定、令状得到相互承认和有效执行。一些国家通过制定颁布专门法律或者在反腐败法、反洗钱法等法律中建立相关制度，加强了资产追回的法律保障。
例如，英国和澳大利亚均颁布了犯罪收益追缴法，确立了刑事没收制度和民事追缴制度。英国对尚未或不能对当事人启动刑事诉讼程序时，可不经定罪单独就资产进行没收；对通过发生在其他国家的犯罪行为而在英国境内所获得的或位于英国境内的财产，同样进行追缴。澳大利亚允许针对“外国的可公诉罪”提起资产追缴程序，针对有关财产签发限制令和没收令，而不问该犯罪是否实际触犯该国法律和否享有对该犯罪的司法管辖权。越南通过的反洗钱法，对协助他国扣押、冻结、返还腐败犯罪资产等内容作出了明确规定。
2006年10月，中国制定颁布了《反洗钱法》。2012年3月，中国十一届全国人大五次会议审议通过的刑事诉讼法修正案，专门规定了对腐败犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得及其他涉案财产的没收程序。正如中共中央政治局常委、中央政法委书记周永康在国际反贪局联合会第四届研讨会开幕式上的致辞中向世界宣告的，中国的国内立法“实现了与《联合国反腐败公约》有关资产追回规定的衔接”。
加强资产追踪
资产追踪是资产返还各步骤中最需要技术和情报支持的环节，也是发展中国家面临的严峻挑战。通过开展大量的金融调查确定资产的存在，是办理资产追回案件的首要问题。
反贪执法机构不仅要查清腐败资产的流转路线，追踪到资产在境外的最后藏匿地，还必须确定流失的资产与犯罪行为之间的因果关系。在发展中国家，人们习惯用现金结算，资金一般不通过可记录的金融系统流转，必须采用其他手段才能完成调查。
依靠反洗钱部门、金融监管体系或其他专门机构进行监测和调查，是有效进行资产追踪的重要手段。2007年4月，美国司法部“资产没收与反洗钱处”协调佛罗里达州南区、加利福尼亚州南区、新泽西州和纽约州南区的联邦检察官，将产生于意大利公共腐败犯罪并且被非法转移到美国19家银行和投资机构账户中的约1.1亿美元冻结。法国腐败预防中心主任佛朗西斯·白迪介绍，该国专门设立了打击非法金融活动行动和情报处理中心，专门收集处理和输出有关秘密资金通道、洗钱的情报，一旦是涉及腐败犯罪或者有组织犯罪非法收入的洗钱行为，中心会立即向检察机关通报。丹尼尔·德·阿方索·拉索建议各国统一建立“资产追回办公室”，专门查办腐败资产跨国、跨区域转移案件。 资金在全球金融系统中的便捷快速流转，增加了识别并追踪涉案账户的难度。要想成功追踪腐败资产，需要具备高水准的专业知识，拥有大量的资源，以及多国情报和执法部门的通力协作。
香港特别行政区廉政公署副专员李铭泽指出，赃款、赃物跨国或跨境转移手段隐蔽且多样化，检察官、法官等执法司法机关缺少专业人才，从而影响了办案效率，有必要加强专业知识培训，并建议联合国适当安排给发展中国家提供高水平的专家援助。联合国毒品和犯罪署东亚及太平洋地区中心高级检察建议，在国际上建立一个综合性的金融情报系统，用于收集大额、可疑的金融交易、分析潜在的洗钱活动等，各国利用该系统进一步加强信息交流，通过情报系统查出腐败资金的动向。
设立在中国最高人民检察院的国际反贪局联合会秘书处2011年编辑了《世界反贪机构名录》、《世界反贪法规汇编》和《国际反贪规约汇编》，为各国各地区以及国际组织开展资产追回等反腐败国际合作提供了联络指南和智力支持。
资产追踪的更深层次和基础性工作是最大限度地加强对腐败资产跨境转移的有效预防。加强对腐败犯罪后果恶化的预防与加强对腐败犯罪行为发生的预防同等重要，通过严密的制度设计、严格的技术监控和严厉的责任追究，切实防止腐败资产外流造成重大损失。
相关措施包括：加强反洗钱监测，充分发挥反洗钱专门机构和金融、税务、工商、审计、房地产管理等部门的职能作用，完善实名制等社会诚信体系，强化对涉及公职人员及其亲属的资金异动的监测，加强国际、区际间的信息交换和情报交流；健全并落实公职人员财产申报和利害关系人经商、移民等情况报告制度，对虚报、瞒报者给予应有的惩戒；鼓励公民对公职人员巨额财产来源不明的举报，密切关注涉及公职人员奢侈消费、资产异常的网络舆情，及时采取必要措施防止不法资产转移出境。
斯里兰卡反贪污委员会主席加戈斯·巴拉帕塔本迪认为，实行官员财产申报制度是从源头上预防和治理腐败、有效防范非法资金转移的重要措施。该国2011年颁布的领导干部报告个人事项制度中规定，领导干部要定期申报个人、子女、配偶的资产和负债等情况。如果作出错误的申报或者忽视汇报要求，就会面临法律的惩罚。
协商返还比例
非洲专家丹尼尔·斯科仍认为，“在发展中国家执行国际资产追回而可能支付的报酬，使国际资产追回成为一项极具吸引力的工作。”实践中，一些被请求国要求请求国先支付一定比例的佣金，或在返还资产时截留一定比例甚至绝大部分。
众所周知的赖昌星案，在合作追赃问题上，加拿大并没有给出明确的答案，只是一度冻结了赖昌星在该国银行账户里的100 多万加元，而法院对该案的历次判决均未涉及赃款的返还问题。
另一个典型案例是原中国银行开平支行重大贪污案主犯许超凡、许国俊夫妇等五人有组织犯罪案。2008 年8 月29 日，美国拉斯维加斯联邦法院作出了定罪判决。但美方返还的涉案资产不足因该案在美加两国扣押、冻结、没收4.85亿美元资产的一个零头。由此可见，在开展资产追回的国际合作中如何有效解决资产流出国与资产流入国之间关于资产返还费用补偿的分歧，是一道迫切需要破解的现实难题。
资产返还的费用补偿制度在《联合国反腐败公约》中有原则性地规定，在适当的情况下，除非缔约国另有决定，被请求国可以在依照公约规定返还或者处分没收的财产之前，扣除为此进行侦查、起诉或者审判程序而发生的合理费用，鼓励请求国与被请求国就费用补偿问题进行双边磋商，并支持就该问题达成相关的安排或者协定。
目前，大多资产流出国都坚持全部返还的立场，努力争取资产返还制度能够得到资产流入国的积极支持。然而，许多资产流入国反对把向请求国返还这类财产规定为国际义务，提出以“分享”的方式解决返还问题。
中国刑事诉讼法学研究会会长卞建林教授建议，未来国际反贪局联合会在进一步推进资产追回机制实施时应当着力协调各成员国在反腐败合作特别是资产追回合作的基本立场，调和各成员国在追查、扣押和没收腐败犯罪收益方面所存在的矛盾与分歧，探索资产追回机制中利益分享的制度创新，确保资产返还与处分的及时有效与公平合理，努力为各会员之间开展资产追回领域的相关合作提供更加切实有效的协助和支持。
打好“组合拳”
借鉴各国的成功经验，当前特别是修改后刑事诉讼法2013年1月1日正式施行后，中国的资产追回工作需要充分运用刑法和刑事诉讼法的相关规定，打好“组合拳”。
其一，加大对行贿犯罪的打击力度，从行贿人身上找寻资产追回的突破口。世界银行透过全球金融诚信组织（GFI）估计，全球来自犯罪活动、贿赂与逃税所得资产的跨境流动，每年高达1至1.6万亿美元，其中一半来自发展中与转型国家，而200亿至400亿美元来自于对发展中与转型国家公职人员的行贿赃款。重拳打击行贿犯罪，不仅有利于从源头上扼制和减少腐败，也有利于通过行贿人追踪腐败资产去向。
现实中，一些行贿人与受贿人关系密切，收受的贿赂甚至交由行贿人“一条龙”服务或者直接在境外兑现非法利益。对于行贿人可能帮助受贿人转移赃款或者通过安排受贿人家属移民、子女留学等方式行贿的案件，可以从行贿人的海外关系或境外活动掌握受贿人的资产动向，进而要求行贿人协助追赃。
其二，加大对洗钱罪的打击力度，从金融从业人员、地下钱庄操控人员身上找寻资产追回的突破口。贪污贿赂罪是洗钱罪的主要上游犯罪，腐败资产是洗钱的主要标的。通过反洗钱机构严密监控、查缉金融从业人员和地下钱庄的洗钱活动，应当成为提高资产追回质量和效率的重要途径和方式。
其三，将修改后刑事诉讼法赋予的技术侦查手段应用于资产追踪。腐败资产是贪污贿赂犯罪的重要证据，资产追踪过程也是证明犯罪的侦查取证过程。经过严格审批后，可以采取技术侦查手段在犯罪嫌疑人到案前秘密监控其资产动向，避免打草惊蛇，被犯罪嫌疑人及其亲属或特定关系人向境外转移资产。
此外，加强对巨额财产来源不明犯罪的举报和查处，也是腐败资产追回的重要内容。
在国际合作方面，在充分发挥国际反贪局联合会和国际检察官联合会的平台作用的过程中，有必要加强与联合国毒品与犯罪署、世界银行被盗资产追回机构、国际资产追回中心、国际资产追回联合会、经济合作与发展组织、透明国际、金融诉讼特别小组、欧洲安全与合作组织、反腐败资源中心、联合国反腐败公约缔约国大会等国际组织的交流协作，增强资产追回的合力。
在条件成熟时，进一步完善资产追回的其他方式。如，提起针对腐败资产的民事诉讼进行直接追回，或者在刑事措施仅能冻结资产而无法追回资产的情况下，通过在资产所在国当地法院提起针对自然人的民事诉讼追回腐败资产。
当然，加大腐败资产追回力度不能影响对腐败犯罪的刑事追诉工作，应切实避免资产追回中的利益驱动，加强对修改后刑事诉讼法没收程序适用的监督制约，防止权力滥用。同时，还应完善救济渠道，注意在资产追回中保护善意第三人的合法权利。
