“重新保证”理性：对国家紧急状态理论基础的一种新阐释
时间：2021-07-10 08:01:27 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)是美国耶鲁大学一位资深法学和政治学教授。在美国学术界，他素以“具有勇敢的、新颖的和让人吃惊的思想”而著称。2006年，他的著作《下一次攻击之前：恐怖主义时代公民权利之维护》(Before the NextAttack：Preserving Civil Liberties in an Age of Terrorism)出版不久，便在美国学术界引起强烈反响。对于这本书的宗旨，阿克曼宣称，是为21世纪的民主国家——特别是美国——在面对潜在的、重复发生的恐怖袭击时提供一个新的宪法体制——紧急状态宪法。在笔者看来，阿克曼在书中，提出了许多颇具新颖性的主张，比如，他认为通过普通法院来控制恐怖主义时代的总统紧急权力，只会产生一部邪恶的宪法等。在诸多具有创新的见解中，他将恐怖主义时代宪法中的紧急状态的规范性基础定位于“重新保证”理性(“reassurance”rationality)的观点，值得人们深思。从理论方面而言，他从政治学的高度超越了传统宪法中紧急状态的理论基础；从实践方面而言，他为人们在恐怖主义时代的紧急状态立法提供了理论指导。那么，阿克曼所说的“重新保证”理性究竟为何意?“重新保证”理性到底对宪法中的紧急状态条款的设计提出了什么要求?要深刻理解这两个问题，我们必须回到传统宪法中的紧急状态。
一 “生存”理性：传统紧急状态之理论基础
在阿克曼看来，以成文宪法规范紧急状态是一个不争的事实，但是，支配传统宪法中的紧急状态的理论基础是“生存”理性(“existence”rationality)。它的基本含义是：只有当外敌入侵或强大的国内阴谋将要推翻现存的政权时，政府才能实施紧急状态。紧急状态能够让政府在生死存亡关头采取特殊措施以求生存和自保。它的显著效果是宪法的效力将全部或部分让位于现实需要，国家紧急权力的行使将摆脱宪法的约束，宪法所保障的基本权利也将受到：克减。这正如沃特肯斯(F.M.Watkins)所说的：“在紧急状态下，国家的权力不仅可以集中及扩张，而且不受宪法及法律常规制度的限制。紧急状态的最基本的特征之一就是使政府免受宪法限制的瘫痪。”
阿克曼认为，世界上许多国家的宪法都已经拥有相当精致的紧急状态条款，但是这些条款在很大程度上是基于“生存”理性来设计的。阿克曼以法国和德国的模式为例作了分析。他说，1958年《法国第五共和国宪法》所规定的紧急状态是一种模式。该宪法第16条授权总统采取“为时局所需要的措施”。这表明当法国在为生存而斗争时，总统的紧急权力将不受到任何限制。阿克曼评论道，法国的方法无疑是极端的，但为了维持国家的存在，却不得不这样做。可是，这并不意味着法国的模式对于21世纪面对恐怖威胁的民主国家是合适的。“我们最不想要的就是授予总统任何他认为可以任意行事的权力”。1973年《德国基本法》所规定的紧急状态则是另一种模式。该国基本法对紧急状态的种类、宣告程序、紧急状态下联邦总统、联邦政府及联邦众议院和联邦参议院的权限，以及对公民基本权利的限制等问题都作了明确的规定。但在阿克曼看来，这些规定没有一条是专门针对恐怖主义的，并且其首要功能是维护德国国家的生存。的确，正如阿克曼所言，传统宪法所规定的紧急状态旨在维护国家生存，“生存”理性是其要义所在。不仅法国、德国的宪法，而且世界上其他许多国家的宪法都有类似的规定，如1973年的《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第232条第1款规定：“如果总统认为，由于战争或者外来侵略或者省政府无力控制的内部动乱，而出现威胁巴基斯坦或其他任何部分安全的严重紧急情况，有权发表公告并宣布紧急状态。”又如1992年《波兰宪法》第37条规定：“如果国内安全面临威胁或者遇到自然灾害，总统可以在国内部分地区或全境实施不超过三个月的紧急状态。”
其实，从制度史角度来看，现代国家成文宪法中所规定的以“生存”理性作为理论基础的紧急状态由来已久。它的雏型远在罗马共和时代。亚里斯多德曾在《政治学》中提出一个选举组成的僭主政体，这种以一人为治作为特色的变态政体就是为了及时恢复国家的法律秩序因内乱或外敌入侵而受到破坏的情况。亚里斯多德所提到的“变态政体”，可以视为对紧急状态制度特征的最初认识。这种政体在古希腊时期被经常采用，但没有形成正规体制，只有在古罗马共和时期(约公元前510年)才形成正式的制度，并被史学家称为“独裁官(dictator)制度”。“独裁官制度”可以说是古典意义上的紧急状态。对于“独裁官制度”，学术界已经有许多论述，笔者不再赘述。但是，有一点必须说明的是，古罗马共和时期的独裁官是在发生特殊危急情况时任命的，尤其为了适应战争或制止动乱的需要。独裁官一旦被任命，就享有绝对的自由裁量权，可以不受正常状态下的法律约束，甚至公然违反现行的法律。凡是一切能够排除外敌于罗马城外及解决贵族与平民之间激烈纷争的措施都属于独裁官的权力范围。
如果从思想史角度来看，传统宪法所规定的紧急状态，其实是17和18世纪的启蒙运动代表人物——洛克、卢梭、孟德斯鸠、霍布斯，甚至包括马基雅维里和布莱克斯通等人——的紧急权理论或思想的反映。如洛克提出了著名的“特权”理论。他说特权无非是“没有法律规定，为公众福利而自由裁量的权力”。执行机关被委以特权“用来处理当出现严格和僵化地遵守法律会造成重大社会灾难的情况”。这一理论被汉密尔顿奉为圭臬。在《联邦党人文集》第23章中，汉密尔顿阐述了危机政府的概念以及国家需要不受限制的权力以应对危机的观点。他宣称战争权力“应该不受限制地存在，因为我们不可能预见或定义国家紧急状态的程度和种类，以及为满足这种不确定的程度和种类所必需的手段和方法。”他认为，“威胁国家安全的紧急情况是无限制的，由此，宪法枷锁不能明智地施加给对付紧急状态的国家权力。”这直接影响了《美国联邦宪法》中“人身保护令中止”条款的设计。又如，布莱克斯通的“需要使原本不合法的成为合法”的思想与戴雪的“当在外敌侵入境内之际，一个将军、一个市长、一个邑宰，或任何忠实国民可以做出任何行事，甚至犯了军事侵害罪，或刑事罪，倘能向陪审团证明所幸事出于至诚卫国，即得免罪”的观点不谋而合。
但是，在这些启蒙运动者的思想中，“例外”、“紧急状态”、“独裁”和“特权”等与宪政和法治相背离的概念却是有严格的适用条件的。卢梭在《社会契约论》中讨论独裁制度时指出：“如果危险已到了这种地步，以致于法律的尊严竟成为维护法律的一种障碍，这时候，便可以指定一个最高首领，它可以使一切法律都沉默下来，并且暂时中止主权权威。”显然，他将独裁适用于国家生死存亡的时候——“人民首要的意图乃是国家不至于灭亡”。马基雅维里在《君主论中》指出：“某些事看来是道德的，但其结果却置国王于败亡；另外一些事，看来是罪恶的，其结果却使他获得了较大的安全与幸福”。在这里，马基雅维里将紧急权力定位于“严格遵守法律将使国家遭到毁灭”
