浅谈遏止“行政不作为”
时间：2021-05-14 08:01:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
一、遏止行政不作为的必要性
关于行政不作为的涵义，学界尚未达成统一认识。（关于行政不作为涵义的主要观点有以下三种：1.行政不作为指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为，不包括依禁令而不为的客观状态，行政不作为必为违法行为。参见周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载于《法商研究》1996年第5期。2.行政不作为指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为，但包含有依禁令而不为的行为及状态在内，因而行政不作为有违法与合法之分。参见朱新力：《论行政不作为违法》，载于《法学研究》1998年第2期。3.行政不作为是指行政主体拒绝履行或拖延履行其法定行政作为义务的一种行为形式，行政作为必定为违法行为。参见石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载于《行政法学研究》1998年第4期）但一般认为，行政不作为是指行政主体及其工作人员依法负有某种特定行政作为义务，并且具有履行该义务的可能性，在程序上逾期未履行的违法行政行为，也即怠于作为。（参见高辰年：《论行政不作为的赔偿责任》，载于《行政法学研究》2000年第4期）也就是说，行政不作为不包括依禁令而不为的客观状态和拒绝履行的否定性作为行为。之所以有必要对行政不作为进行遏止，主要有以下几个方面的原因。
第一，这是由行政法的基本理念所决定的。
由于行政权的两重性，一方面可以促进社会福祉，另一方面可能被滥用，损害公民权利和利益。所以，“行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法。”（姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第13页）行政不作为体现了行政主体对行政权的滥用，自然也应该被行政法所规范和调整。而行政法主要从三个方面控制和规范行政权：其一，通过行政组织法，控制行政权的权源；其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式；其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权的滥用。（参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》）可见，在对行政权控制的方式中，事前的遏止是控制和规范行政权行使的重要方面。对行政不作为的遏止，其根本原因即在于此。
第二，这是由行政不作为的本质特征所决定的。
违法性是行政不作为的基本特征。因为“行政不作为在本质上是对公共利益维护权的放弃。对公共利益维护权的抛弃，将构成对国家所负作为义务的放弃，其后果可能是直接损害了公共利益，如税务人员逾期不对应纳税的公民和法人征税等。对公共利益分配权的抛弃，将构成对相对人所负作为义务的放弃，其后果则是直接侵犯了个人利益，如有权获得抚恤金，行政机关逾期不予答复，就直接损害了该公民应获得的抚恤金利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害结果，所以它只能是一种违法行为”。（周佑勇：《论行政不作为》，载于《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第254页）所以，为了保护公共利益和个人利益，必须对行政不作为进行遏止。
第三，这是由行政不作为的救济欠缺所决定的。
我国的行政诉讼法规定对行政不作为的救济仅限于三类：（1）申请许可证或执照类；（2）申请保护人身权、财产权；（3）申请发放抚恤金类。仅仅是属于具体行政行为的不作为，而不包括抽象行政不作为，也不包括行政复议不作为。（《行政诉讼法》的确没有明确规定。但2000年3月实施的新“司法解释”第22条则规定：复议机关在法定期间内不作复议决定……当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告）同时，由于我国无论行政复议还是行政诉讼都以保护相对人的个人利益为目标，还没有公益诉讼模式，“因而可予复议和诉讼救济的范围只限于直接损害特定个人利益的行为，而并不将损害公共利益的行为包括在内”，这就排除了对侵害公共利益的行政不作为的救济。（周佑勇：《论行政不作为》）所以行政不作为的救济范围非常狭窄。从而，“相当大部分在行政管理过程中出现的行政不作为违法状态，将游离于约束之外，而任由人民的给付权利被漠然视之，甚至恣意践踏。”（熊箐华：《论行政不作为责任》，载于《行政法学研究》1999年第2期）所以，在事后救济欠缺的情形下，对行政不作为事前遏止的必要性就更加凸显。
二、遏止行政不作为的手段
所谓“遏止”，其目的在于“防患于未然”。故而要分析遏止行政不作为的手段，就必须先考察行政不作为的构成要件。因为，如果其构成要件不能满足，自然也就不会产生行政不作为。所以，其实遏止行政不作为的手段已经蕴涵在行政不作为构成要件的否定性命题之中。一般认为，行政不作为的构成要件应当包括作为义务的存在，作为之可能性和程序上的逾期不为等三个要件。（参见周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》，载于《中国法学》2001年第5期；《论行政不作为》）因此，遏止行政不作为的手段也主要针对这三个方面。
第一，要明确界定行政主体的行政权限。
“行政不作为的构成必须以作为义务为前提，无作为义务的存在则无行政不作为。”（周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》）只有明确规定每一个行政主体的职责权限，避免出现职权交叉和职责不明的情况，才能够遏止行政主体及其工作人员发生相互推卸责任的不作为现象。从总体上来说，行政主体及其工作人员的作为义务来源于法律、法规对行政职权和职责即行政权力的规定。但具体而言，作为义务产生的具体根据包括：（1）法律规范明文规定的作为义务，如税法规定的税务机关依法纳税的义务。（2）行政行为设定的作为义务，如上级机关制定的规范性文件中对下级机关设定的作为义务。（3）先行行为引起的作为义务，如行政机关合法征收行为引起的对相对方的补偿义务。（4）其他行为产生的作为义务。如法院对行政机关作出的履行判决。
其中，第（2）（3）（4）中作为义务指向的行政机关非常明确，可能导致出现不作为义务不清主要存在于第（1）项中。就目前而言，我国没有建立起完整的权限划分规则。主要体现在以下三个方面：一是宪法、法律、法规只对某些行政主体的职责作出原则性的一般规定，而缺乏相应的立法将其具体化和明确化；二是某些行政主体是由行政规章授权取得管理职权，但是由于我国的规章之间因部门利益或地方保护主义而存在种种冲突，也可能导致行政主体间的作为义务不明确；三是我国的历次机构改革过程中，常常引起行政主体的变动和行政职权的重新分配，但由于立法的滞后也导致作为义务混淆不清。
所以，要遏止行政不作为，首先要从立法上对行政权限明确清楚地进行界定。只有界定了各自的职责，行政主体才可能对自己不作为行为要承担的法律责任有合理的预测，因而根除他们可能免责的侥幸想法。在当前，要重点完善行政组织立法体系。“因为行政组织法是行政权力存在的基础，行政组织法是规范行政组织结构、职责权限、管理功能、人员配备等方面最基本的规范，是行政机关得以正常运转的基本保证”。其次，要加强执行性立法，将宪法和组织法中关于行政职责的一般性原则规定进一步细化、具体化。再次，要对部门规章授权性规范进行清理，避免出现政出多门或多方授权的情形，理顺部门与部门、机关与机关、地方与地方之间的职责划分，实现行政组织法制的统一。
第二，要建立行政主体行政作为的激励机制。
“构成行政不作为，不仅须行政主体及其工作人员负有作为义务，而且还必须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。”（周佑勇：《论行政不作为》）这里主要排除了不可抗力的情形。因此，“只有行政主体及其工作人员在当时情况下而出于主观意志范围内的原因（故意和过失）没有作为的，才能构成行政不作为。”（同上注）而要根除行政主体及其工作人员不作为的主观意志，也就必须从其主观方面找原因。
行政不作为的主观原因，具体而言，主要有以下几个方面：（1）迫于权势“不敢为”。如公安机关对于本该立案的，却因迫于权势而不立案的行为。（2）无利可图“不愿为”。如行政复议机关发现下级行政机关的行政行为不合理应予改变的，但由于改变原行政机关的决定可能导致自身成为行政诉讼的被告，且无利可图，因而对相对人的复议请求不作为的行为。（3）得过且过“不思为”。如消防部门对火灾隐患不予清除的行为。（4）监督不力“不必为”。如公安机关因不受有效监督，而不解救被拐卖妇女的行为。（参见：《行政执法中的行政不作为探研》，载于《新视野》2000年第4期。该文将行政不作为的原因概括为五个方面，除正文所列举的四项外，还有一项是：相互掣肘“不能为”。笔者认为，这一点属于客观方面的原因，非行政主体及其工作人员的主观因素，属于本节第一项“遏止”手段所要解决的问题）
所以，要根除这些行政不作为的思想隐患，就必须建立行政作为的激励机制。首先，要以立法来催生行政主体积极作为的原动力。在目前，我国对行政机关的政绩评价结果主要体现为领导和工作人员个人的升迁和贬谪，没有完善的对作为一个单位的行政主体的奖惩制度；而对其工作人员的奖惩主要适用《公务员暂行条例》的有关规定。但这些奖惩条件主要是针对违纪行为，而不是针对其行使职权行为的评价。所以，笔者认为，应借鉴我国台湾地区《惩戒法》与《考绩法》二分的立法模式，补充制定对我国行政主体及其工作人员的《考绩法》，将行政作为和行政不作为规定为其中的评价项目，来孕育行政主体积极作为的原动力，主要根除“不思为”、“不必为”的思想。其次，要进一步消除行政行为中的利益，避免行政主体及其工作人员在行政作为或行政不作为中的“寻租”活动，为利益所左右，因利益而“不愿为”。再次，要进一步强化公务人员的思想政治工作，避免各种干扰，刚正不阿，秉公办事，破除“不敢为”的思想顾忌。并建立相应制度，保证行政机关工作人员不为他人所左右。
第三，要完善行政主体行政作为的行政程序制度。
“行政不作为具体表现为行政主体及其工作人员在程序上有所不为”。（周佑勇：《论行政不作为》）这是行政不作为的第三个构成要件。“它不仅表现为行政主体在程序上有所不为，而且该不为已经逾期。”（周佑勇：《行政不作为构成要件的展开》）目前，我国的行政程序法的制定还在讨论阶段，虽然有些单行的法律法规为某些行政行为规定了较完整的行政程序（如《行政处罚法》），但大部分行政领域程序性规范还很不完善。有些行政主体正是利用程序不完善、期限不明确而不履行或者拖延履行法定义务，侵犯相对人的合法权益。如《行政处罚法》第42条第一款第一项规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。但是，法律没有明确这3天是否指工作日，也没有相关的明确的法律解释。在有些实践中把休息日也包含在内，以致相对人没有充裕的时间来申请听证，从而行政机关借机逃避其应该履行的组织听证的义务。
因此，要遏止行政不作为，必须对行政行为的程序进行完善。首先，要在法律、法规中对行政主体履行职责的时限作出明确合理的规定。如果时限太短的话，那么行政机关大多数情形下都不可能在时限内履行职责，必然打击行政主体作为的积极性；如果时限太长的话，那么行政主体又可能怠于履行职责而不承担责任，必然牺牲了行政效率。所以，时限的规定必须明确合理，便于有关国家机关在实施救济时判明行政主体是否超越法定期限，是否构成行政不作为，从而为采取相应的救济方式创造前提条件。其次，要明确行政行为各个阶段超过期限的法律后果。在我国，虽然有些单行法律、法规规定了违反时效的法律后果，如《中华人民共和国游行示威法》第9条的规定，但总体上时效制度还很不完善，主要是很多情形下规定了时效，却没有违反时效的法律后果。对法律后果的规定，就行政不作为而言，应以能发生有利于相对方当事人的法律效果为原则。具体来说，对于依申请的行为，行政主体超过时效没作为的，视为同意；对于依职权的行为，行政主体逾期未作为的，不得再作为。如《治安管理处罚条例》第18条的规定。（《治安管理处罚条例》第18条规定：“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”）再次，要明确规定每一行政行为完整的具体程序，特别要明确行政行为开始生效的程序。只有在立法中重视每一个程序性规定，才能判明行政不作为的具体表现形式，也才能促进行政主体积极作为，从而遏止行政不作为。
三、结语
有必要指出的是，由于种种原因的存在，绝对意义上的完全遏止行政不作为实际上是不可能，也是不现实的。因为行政不作为的消极性、隐蔽性和非强制性特征，使之更加难以被追究责任，这本身就是其存在的一种不可根除的潜在动因。所以，所谓的“遏止”，只能是相对意义上的，也就是尽量减少或者最大可能地减少而已。而真正要对行政不作为的根治起关键作用，还是在于对行政不作为责任追究的确定性。也就是说，要尽量扩大对行政不作为的事后救济范围，疏通救济途径，完善行政不作为的责任追究制度。主要是完善对行政不作为的行政诉讼制度和国家赔偿制度，如扩大行政不作为的可诉范围、可以适当地有条件地采用课予义务判决等等。总之，对行政不作为事后救济的有效性是对行政不作为事前遏止的基础，否则，所谓对行政不作为的“遏止”就必然成为无源之水、无根之木、无效之徒劳。
（作者系北京大学法学院副教授、法学博士）
