考试作弊行为的刑法规制
时间：2021-04-22 16:02:58 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要:对考试作弊行为进行刑法评价的关键在于对考试期间试题和参考答案的国家秘密属性的认定。考试期间的试题已经丧失可控性而不再是国家秘密,此时泄露或者非法获取试题的行为不可能构成国家秘密类犯罪。但是,试题参考答案在考试期间仍属国家秘密,任何将答案传递给考生的行为都可能构成国家秘密类犯罪。我国可以考虑在时机成熟时修订《刑法》,设立专门的考试作弊罪。
关键词:考试作弊;刑法规制;逻辑思路
中图分类号:D924.3文献标识码:A
文章编号:1003—0751(2010)05—0100—03
近年来,我国考试作弊现象屡屡发生,一些全国性考试如普通高考、研究生入学考试、司法考试、公务员考试中甚至出现了利用高科技手段的作弊行为,对此,一些司法机关依据刑法对作弊者进行了制裁。但是,目前实务部门依据刑法对考试作弊行为进行定性与处罚的做法尚面临刑法理论障碍。本文拟探讨对考试作弊行为①进行刑法规制的理论完善,并试图提出解决问题的新思路。
一、学界及实务部门对考试作弊行为刑法规制的认识与做法
1.考试作弊行为构成国家秘密类犯罪。有学者认为,考试期间的试题属于国家秘密,对于利用现代通讯工具等高科技手段将试题传出考场进而作弊的行为,应当按照故意泄露国家秘密罪、非法获取国家秘密罪惩处。考场内的考生故意将国家绝密级的试题泄露给考场外不应知道考题的人,是一种故意泄露国家秘密的行为,构成故意泄露国家秘密罪。监考人员的泄题行为也应按故意泄露国家秘密罪处理。考试工作人员按规定不应接触试题却接触并泄露试题的,有可能构成非法获取国家秘密罪。②也有学者认为,对于在考场内用窃照器材将考题传到考场外的考生或其他人员,其行为将使更多人作弊,从而造成严重扰乱考场秩序的后果,因而该行为在构成非法使用窃听、窃照专用器材罪的同时,也构成故意泄露国家秘密罪。两行为存在牵连关系,按照牵连犯择一重罪处罚的原则,应按故意泄露国家秘密罪定罪处罚。③司法实践中已有类似做法,如2006年重庆市研究生入学考试作弊案经重庆市沙坪坝区人民法院审理,判处被告非法获取国家秘密罪;2008年太原市高考作弊案经太原市迎泽区人民法院审理,对10名被告判处非法获取国家秘密罪。
2.考试作弊行为构成聚众扰乱公共场所秩序罪或招收公务员、学生徇私舞弊罪。有学者认为,考场内外人员相勾结、利用高科技手段作弊的行为公然违反了国家考试秩序,考试秩序属于《刑法》第291条“聚众扰乱公共场所秩序罪”中的教学秩序,有组织的作弊行为影响了国家考试制度的公信力和权威性,极大地损害了广大考生的合法权益,符合聚众扰乱公共场所秩序罪“纠集多人以各种方法对公共场所秩序进行干扰和捣乱”的特征,可以依照聚众扰乱公共场所秩序罪予以处理。④另有学者认为,在招收公务员、学生考试中帮助考生作弊的行为属于在招考工作中徇私舞弊,构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。2000年广东省电白县高考作弊案中参与传送答案的三名教师即被判处招收学生徇私舞弊罪。
3.考试作弊行为不构成犯罪。有学者认为,现行《刑法》中没有作弊罪名,无法规制考试作弊行为。试卷一旦启用,与试卷、考生、考试有关的行为便与试卷先前的国家秘密属性无涉,因而对考试作弊者无法以国家秘密类犯罪启动司法程序。在缺少法律依据的情况下,实务部门不能对法律条文作“扩大解释”而对作弊者以“扰乱公共秩序罪”等追究刑事责任。罪刑法定是现代法治的内核,虽然作弊行为卑鄙、可耻,但是撇开情感因素,从法律上讲,作弊者无罪。⑤一些实务部门就采此观点,如2007年西安市研究生入学考试作弊事件发生后,西安市雁塔区公安分局以无法律依据为由拒绝接收案件,8名作弊者被释放。⑥但是,公安机关的这种做法引起了社会舆论的指责与批评。
二、考试作弊行为的刑法规制再思考
1.现阶段利用国家秘密类犯罪惩治考试作弊行为存在的问题。试题和参考答案在考试期间是否属于国家秘密?根据教育部、国家保密局2001年发布的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》,对试题和参考答案何时是国家秘密的认定涉及对“启用”一词的理解。2005年教育部在《关于对〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉中“启用之前”一词解释的通知》(简称《通知》)中明确规定:“启用”一词包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义。据此,有学者认为在试题和参考答案“启用之前”即“启封并使用完毕之前”,凡以各种方式泄露或者获取国家教育考试的试题、答案的行为,都属于侵害国家秘密的违法行为。⑦但笔者认为,《通知》中对“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义的规定是否妥当尚值得商榷:第一,“启封”在时间段上可以被“使用完毕”所包含,如此《通知》对“启用”的界定中又何必增加“启封”这一时间点?第二,参考答案和评分标准是用来批改试卷或让考生考后估分作参考,将试卷批改完毕或者估分完毕作为其解密时间,显然是不合理的。第三,根据2004年中宣部、公安部、国家保密局、教育部发布的《国家教育考试考务安全保密工作的规定》,考前试卷是绝密的,但该规定没有明确考试期间的试题是不是秘密,也就是说考试期间的试题是不是国家秘密,目前法律并无明确界定。⑧在此前提下,《通知》认为“启用”包括“启封”和启封后“使用完毕”两层含义,贸然将考试期间的试题视为国家秘密,就显得不够谨慎。第四,如果将考试期间的试题视为国家秘密,那么考试中提前交卷或者中途退考后与他人讨论试题的行为也在考试期间将试题传播到了考场以外,该行为是否也构成国家秘密类犯罪?第五,根据刚刚修订的《保守国家秘密法》,国家秘密具有价值性、法定性、可控性、时效性四个属性,考试期间考生可能基于各种原因提前离场,试题已丧失了可控性,因此也就不能成为国家秘密。第六,考试作弊行为中起直接决定作用的是“将答案传入”的行为,而不论将考试作弊行为认定为“故意泄露国家秘密罪”还是“非法获取国家秘密罪”,对于该行为的评价都没有切中要害,从而造成了刑法评价重点的错位。综上,现阶段以国家秘密类犯罪规制考试作弊行为并不妥当。
2.考试作弊行为不完全符合聚众扰乱公共场所秩序罪的构成要件,招收公务员、学生徇私舞弊罪无法规制所有的考试作弊行为。我国《刑法》第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务,情节严重的行为。该罪是聚众犯罪的一种。“聚众”在一般情况下是指首要分子纠集特定或者不特定多数人于一定地点,聚成可以从事共同行为的一群人。⑨基于此,认为扰乱考试秩序的行为可以以扰乱公共场所秩序罪予以处罚的观点并不妥当:首先,考试作弊行为在客观方面不具备聚众性。考试作弊行为固然可能由多人组织实施,但其一般具有私密性,而聚众扰乱公共场所秩序的行为一般具有公开性。其次,在主观方面,考试作弊的目的是为了获取虚假成绩,不是为了扰乱公共场所秩序。因此,将考试作弊行为认定为聚众扰乱公共场所秩序罪过于牵强。用招收公务员、学生徇私舞弊罪来处理考试作弊行为也是不合适的。按照我国《刑法》的规定,招收学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员,而现实中招考作弊事件的主体多是教师,教师显然不具备招收学生徇私舞弊罪的主体身份,对于他们的考试作弊行为如何规制应另寻思路。
