“失独老人”的“隔代探望权”实现机制研究
时间：2021-03-20 16:08:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：自从1971年实行计划生育至今，中国已经逐步进入老龄化社会，“失独”问题日益凹陷，面对老人的唯一寄托—孙子女或者外孙子女，他们能否行使探望权？如何调整他们之间的关系，解决立法和司法在保障“失独老人”隔代探望权中的问题。
关键词：失独老人 隔代探望权 法律困境 立法完善
一、问题的提出
2015年6月30日，江苏省第一例“失独老人”讨要“隔代探望权”案在无锡市北塘区人民法院开庭审理。自2013年独生子坠楼身亡后，儿媳妇中的胎儿变成了两位老人心中唯一的精神寄托，可是孙子出生后，儿媳却以种种理由拒绝，为此双方多次爆发冲突，一方是要看孙子的两位失独老人，另一方是想给孩子营造一个安静稳定成长环境的母亲。双方都共同遭受了失去至亲至爱的打击，都值得同情。他们本应相互安慰，共同扶持，却因理念不同，矛盾激化，对簿公堂。最后法院认为我国《婚姻法》规定了父母对子女享有探望权，然而对于祖父母、外祖父母是否也应该享有探望权并没有明确规定，然而法律法规并没有排斥和禁止，原被告双方都是孩子的直系血亲长辈，双方之间存在着特定身份亲属关系，而特定身份之间的家庭成员也负有抚养、照顾、继承、扶助等法定权利和义务，因此，孙子女、外孙子女被祖父母、外祖父母关爱既符合法律规定也符合人伦自然法则。虽然最后法院部分支持了两位失独老人探望孙子的诉求，但是关于此案的讨论仍在继续。
二、“失独老人”与“孙子女、外孙子女”的法律关系
《婚姻法》第二十八条规定对已经死亡的父母，有能力抚养的祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女应尽抚养义务。《民法通则》第十六条阐述的是发生上述情况，有能力的祖父母、外祖父母对孫子女和外孙子女担任监护人。同时《继承法》中规定了孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母的代为继承遗产的权利，而在探望问题上却不给祖父母、外祖父母相应的权利。三个不同的家庭法中，都强调了祖父母、外祖父母的职责所在，但在探望权主体范围上，没有祖父母、外祖父母的身影。祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女是一种无限的付出，可是在独生子女的离世后，想见孙子女或者外孙子女的祖父母或者外祖父母却遭遇了“隔代探望权”缺乏法律依据的尴尬。对老人而言，无疑是一种更大的伤害。
虽然独生子女的去世导致失独老人与丧偶儿媳（女婿）之间的姻亲关系随之终止，但是与其孙子女的直系卑血亲关系并不随之发生改动。在我国，失独家庭是一个特殊的群体，失独老人通过探望孙子女、外孙子女能够延续血缘亲情，安抚失独之后的心理创伤，给老人的生活带来了生活的希望，同时对孩子而言，自幼感受不到亲生的父爱或母爱的他们，如果可以享受到来自祖父母或者外祖父母的照顾和关爱，可以减轻孤独感和家庭破碎感，有利于他们的身心成长。亲情的体现不仅仅是抚养义务、监护责任，更多的是与孙子女、外孙子女之间的沟通和互动，这是老年人极为重视的。现在社会越来越进入老龄化时代，给予老年人的关心是投其所好。探望权的主体范围应该扩大，祖父母、外祖父母应该享有探望权。从监护权到探望权都是亲权的范畴，权利义务应该统一，不应有缺失，同时也要注意对“隔代探望权”相对方合理权利的保护。因此，确认“隔代探望权”，是“失独”家庭中祖孙两代人的共同需要。
三、失独老人”行使“隔代探望权”法律困境
依据《民法通则》第五条第七条规定，民事活动应该尊重社会公德，公民、法人的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。从公共利益与社会良俗原则，剥夺祖父母、外祖父母的探望权漠视了亲情之间的联系，与我国优秀的文化传统不符。但是《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定来看，探望权是指离婚以后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。但是婚姻法中的“探望权”是基于亲权即父母子女之间为基础而产生的，并不是基于亲属权产生。探望权的主体是离婚后的父亲或者母亲。而对于未成年的隔代长辈如祖父母、外祖父母是否可以享受探望权，法律并没有直接规定。
虽然《民法通则》是普通法，《婚姻法》是特别法，依据特别法优于普通法的规则，司法实践中大多数的法院在审理此类案件的情况下，一般选择驳回原告的“隔代探望权”的诉讼请求。但是《婚姻法》第三十八条的立法基础是基于上世纪八十年代我国社会多子女的家庭结构，从而仅仅只考虑到子女对父母的精神慰藉，因此只确定父母是探望权的主体。如今依据我国第六次人口普查及卫生部发布的《2010年卫生部统计年鉴》显示，中国现有独生子女约为2.8亿人，每年新增的失独家庭约为7.6万个，全国失去独生子女的家庭已经超过了百万。家庭结构的巨大变化，同时也已经深深地影响到了我国关于探望权主体的立法基础。
同时在司法实践中，即便是在是在审判之后，探望权纠纷案件的如何执行也是工作的难点。因为执行标的既不是物也不是行为，而是一项抽象的权利，然而民事诉讼法规定的强制措施，如查封、扣押、代为履行对此均不适用。并且执行的协助义务也难以确定，导致执行起来极为困难。尤其是对于“失独老人”执行“隔代探望权”的实现，在现实生活中，一般随着丧偶的儿媳或女婿的再婚，他们多半是选择带着子女组成一个新的家庭，在一定程度上，他们为了让孩子尽快融入到这一个新的家庭中，往往会人为的选择切断失独老人与孙子女外孙子女的联系，使得失独老人难以再联系到。从保护老人权益角度出发，孙子女、外孙子女对他们来说是其生活情感里的唯一寄托，如果也将被无情的剥夺掉，于其而言，无疑是他们继失独巨大之后的又一次伤害。既然失独已经成为老人生命中的不能承受之重，那么司法保障“失独老人”行使“隔代探望权”也就理所当然地成为了法律必须要面对的问题。
四、科学立法完善“失独老人”对“隔代探望权”的法律保护
法律的价值在于以其公平的理念来评判社会生活中不断出现的权益需求，并以给予权利，课以义务的方式对合理正当的权利予以确认和保护，与此同时不断形成适应社会发展新的社会行为规范。所以从公共利益和社会良俗原则与保护老年人角度出发，在独生子女离世的情况之下，赋予祖父母、外祖父母对跟随另一方生活的孙子女、外孙子女隔代探望权，不但可以减轻家庭破碎带给未成年子女带来的不利影响，而且有利于他们的健康成长，祖父母、外祖父母也能够从与孙子女、外孙子女的交往之中得到心灵的慰藉，有利于社会的和谐与稳定。因此这种权利理应得到未成年父母的理解与支持，也应得到国家法律上的尊重与保障。但是因为法理学中的法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，与法律规则对假定条件和行为模式有具体的规定不同。所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用的时候，会给予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。然而法理学的应用只有当法律规则无法适用的情况下，才可以作为弥补“条文漏洞”的手段发挥作用。除非为了个案正义，否则不能舍弃法律规则不用而适用法律原则，因此及时通过对现行法律的修改与完善来维护和保障“失独老人”的“隔代探望权利”才是解决问题的根本途径。
参考文献：
[1]阮羚 状告儿媳，失独老人讨回“隔代探望权 ”[J] 老年人 2016年第1期.
[2]《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助义务。”
[3]曹斌，失独老人与孙子女法律关系再造[J]法制博览 2016年1月.
[4]贾东超，邹议民事诉讼中失独老人的隔代探望权[J]法制博览 2015年12月.
作者简介：魏晓莉（1993—），女，山东省济南市，江苏大学文法学院，本科，民商法。
