商事主体需登记与任意登记的区分标准
时间：2021-03-18 12:04:11 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：经营权是一种天赋权利，是人格权不可分割的一部分，商主体资格不是由登记所产生，是从事一定条件的商行为所必然导致的。商事登记的目的在于通过审查、公示登记事项以确保商事交易效率与安全，但并非经营者取得商事主体资格的必经程序，属于确权而非赋权。商事主体是否需要登记必须从交易效率和安全出发，立足于国家宏观调控，结合具体的标准，而不能一刀切。
关键词：商事主体；经营权；登记；区分标准
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）18-0290-03
一、登记的性质
商主体从事商行为必须满足两个条件：主体资格和营业能力。以企业营业登记为例，企业营业登记包括企业的设立登记和企业的营业事项登记。对于企业主体资格和营业能力的登记，目前世界上有“统一主义”和“分离主义”两种立法例。“统一主义”是指享有主体资格即享有营业资格，“分离分离”是指主体资格和营业资格的得失依照不同的标准和程序。“统一主义”的弊端在于商主体在失去营业能力的情况下，主体资格是否能够继续存在成为一个两难的问题。故本文讨论“登记”的相关问题以“分离主义”为基点，以使逻辑得以自洽。
（一）商主体的自发性
中国立法中并没有关于商主体的概念，但实践中确实存在着商主体与非商主体的区别。在中国，商事主体要件和商事登记分别是确定商事主体资格的实质性和程序性要件。民事主体想要从事商事行为，必须经工商机关核准登记，未经登记便是无证经营，不具有商主体资格。可以说登记在中国具有创设效力，是判断商事主体的外在标准，也就是说除登记的商主体以外就不存在其他的商主体。然而工商登记管理法规关于哪些主体需要登记并没有明确的标准，况且社会生活纷繁复杂，交易行为多种多样，法律法规并没有包罗万象的能力，因此依据登记判断一主体是否为商主体并不具科学性。大多数外国立法中，行政机关的登记行为属于确权行为而非许可行为。在商法理论中，大多数的学者将商事主体资格标准概括为：必须实施商行为、必须以商行为为经常职业、必须以自己的名义实施商行为三个要件。也有理论认为商主体符合必须两点，即营利性和营业性。当然对商主体的界定并不是本文所讨论的重点，但是明确商主体的范围能使我们更清晰地认识到“法定商主体”的不合理，因为商主体的范围并不能被登记范围所涵盖，也不能被登记所限制。只有将商主体的概念从登记中剥离出来，才能对强制登记与任意登记问题进行讨论。既然商主体的身份是主体从事一定条件的商行为所导致，那么从事商行为的权利是否由登记产生呢，即经营权是否为国家赋权呢？
（二）关于经营权的定位
如何对待经营权对如何对待商主体的登记具有重要影响。人人都具有生存发展的权利，这是人不可剥夺的应然权利，而生存和发展很大程度上依赖于财富的增长。财富的增长可以通过以下两大途径：劳动和经营。前者为劳动权，后者为经营权。从天赋人权的理论出发，任何民事主体都具有从事商事活动的权利，都具有营业自由，营业自由本身就是权利。这种内生于人格的权利是一种主体资格定位的价值取向，是民事主体应具有的一种应然性商事主体资格。因此对商主体进行登记，实际上是对经营权的确认，而不是赋予。
天赋经商权的观点可能更贴近权利的应然状态，借鉴这种观点有利于我们权利意识的增强。假如认为公民有经商的法定权利，那么我们对商事主体进行登记，多数情况下就应当解释为是确权行为，经登记产生的主要是公示效力。也就是说，法人型商事主体——以公司为代表，其商人身份的取得是依据登记取得的以外，非法人型商事主体——如个人独资、个人合伙等，商人身份的取得不是由于登记注册，而是由于实施了某种商业行为这一法律事实，既使未经登记也被认为是商人。某人被认定为商人，根本与商事登记无关，那么在这种情况下商事登记只是具有公示的效力。荷兰、比利时等国就采取这个观点。1998年修订后的《德国商法典》规定，除股份有限公司和有限责任公司以外的所有商人均不以登记为其商人资格的要件，故登记注册只有公示效力。
（三）对经营权的限制、禁止与解禁
虽然经营权为人所拥有的应然权利，但是权利的行使必须受到一定的拘束，否则就可能侵犯到他人的权利，特别是在市场经济条件下，经营权的滥用会导致市场机制的失灵和公共利益的损害。为了维持公共秩序，维护社会赖以存在的公共利益，法律和政策对经营权作出了部分限制和禁止性的规定，使主体的经营权处于待定状态。对经营权的限制和禁止主要体现在对主体和行为两方面。主要包括：（1）职业从业资格认定，主要指从事律师、医师、建筑师等职业必须取得相关的职业资格；（2）职务限制，主要指公务员、国家工作人员不能从事商事经营活动、竞业禁止等；（3）主体未经授权，不能从事国家专控的业务；（4）行为必须符合法律所规定的一般要求和具体要求。
法律和政策对经营权作出的限制和暂时性剥夺并不在于否认社会主体对经营权的享有，社会个体可以通过个别申请，由行政机关对其是否具有某种资格或是否能实施某类行为之条件、能力作出无害性审查和判断，认定其具有某种资格、条件和能力的，对其被法律和政策限制或禁止的权利予以解禁。此时经营权即可有应然性的权利转化为实然性的、现实的权利。
二、登记的目的
商事登记有利于交易相对人或社会公众对商事主体及其与经营相关的情况有一个清晰的了解，从而更加明智地选择和决定自己的交易对象和交易行为；有利于国家及时了解商主体的经营状态，实现对商主体的法律调整和整个国家商事活动的宏观规制。商法与民法的区别在于，民法侧重于公平正义，而商法更侧重于效率。商事登记制度是商法立法的一个重要组成部分，体现着商法营利性的核心理念，故商事登记理应与商法有相同的价值取向，即以效率为主。
作为交易前置程序的商事登记制度，在商事主体设定、出资履行、组织变更合并、增资减资以及解散等方面的登记和公告，有利于相关交易主体便利地获取交易信息。虽然从表面上看，商事登记制度增大了商事主体的交易成本支出，但从交易的整体角度分析，其大大降低了交易主体获取信息的成本支出，为商事主体迅速作出决策，降低交易风险创造了条件。
