网络侵权避风港原则_内容为王时代,数字侵权何觅“避风港”
时间：2019-04-17 03:14:56 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
“填平信息鸿沟”与版权保护，是否一定势不两立？在“自由传播”和“版权保护”之间如何保持平衡？政府、互联网运营商、版权人、普通公众，站在各自立场上，各执一词，各言已见，我国版权保护表面上是权利保护力度之争，而更深层面则是如何促进数字产业发展的抉择之争。
从立法原则看数字版权保护
信息时代，“知沟” 扩大化成为社会关注话题，一些人就此认为，填平信息鸿沟的方法是对于网络信息资源的大范围免费使用。比如，我们曾经使用各种盗版软件而使个人电脑迅速普及；也因为对报刊新闻的大量转载而使门户网站迅速崛起。互联网起步初期的“免费大餐”在很长一段时间里，让广大受众和IT企业数字版权保护意识淡薄，致使数字版权侵权案例不断发生。近年来，不仅有赵赵起诉书生网、毕淑敏起诉北京实验中学网站等个人侵权案，更有百库文库、谷歌图书馆、苹果App Store侵权案等这些国内外知名大型IT公司的集体侵权案。众多侵权案件带来大量的社会争议，一方面，权利人怒斥侵权者的暴敛豪夺；另一方面，网络巨头以“避风港原则”“传播非复制”“默视许可”等理由极力抗辩。双方据理力争，听起来都不无道理，而真正厘清孰是孰非，还要回归“法的本原”。
“法”字从水，取意平直如水，“公平”固然是法律前提，但在现实社会中很难做到绝对的公平，更多时候，法律是一种平衡器，如同流动的水，虚则盈，满则溢。立法的目的在于通过裁决不公正来平衡各种社会关系，其最终达到保护和促进人类社会的进步与发展。正是基于这个原则，早期知识产权法才设定了对权利人的保护期限，著作权保护至作者死后50年，在此之后，作品成为公版，传播复制不再受限，知识可以得到最大范围的传承。
知识产权不同于其他物权，它是创造者的私权利，但同时也具有公权利的属性，它不仅应归属于个人，也应当为全人类所共享。如果每个人都永远地把自己的知识据为私有，人类社会将无法进步。因此，法律在赋予权利人对其智力成果享有垄断权的同时，也对权利人施加了实施这种智力成果的义务。知识产权法就是这样一种在对作者智力劳动的有效保护与人类知识传承之间寻找平衡点的法律。
互联网出现之后，版权私有性与知识共享性之间的冲突尤为激烈地凸显出来。互联网以海量信息、交互分享为基础，依照传统版权保护原则，一事一授权在互联网时代几乎是不可能完成的任务，并将严重影响数字信息的传播效率。这时，如果一味强调对个人私权利的保护，则会对整个互联网的发展进程带来影响。如何取舍，法律的公平性遭遇挑战。
其实，版权法已不是第一次遭遇这样的挑战了。正如英国著作权法委员会主席沃尔所指出：“著作权法从产生之日起就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影以及广播领域的革新做出相应的反应。”现代著作权法300多年的历史经历了印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃，每一次科技进步都会对当时的著作权利益平衡体系造成冲击，使之不得不对某些制度进行修改，缓和利益冲突，从而达到新的平衡状态。
1998年，当互联网刚刚兴起之时，美国即通过《数字千年版权法》提供了新的网上作品著作权保护法律依据，这是首部数字时代网络著作权的立法尝试，更是网络发展初期，著作权利益冲突各方折中的产物。《数字千年版权法》加强了对著作权人的数字版权保护条例，同时也赋予网络服务提供商（Internet Service Provider，简称ISP）以“避风港条款”，以利于早期网络的快速成长与发展。
尽管“避风港条款”出台后备受争议与指责，但不得不承认，在“避风港条款”的庇护下，美国搜索网站、数据库、数字图书馆、应用商店得以快速发展，使美国迅速成长为一个数字信息帝国。20世纪70年代之后，人类社会由工业化社会步入后工业化社会，经济的增长方式开始发生变革，由工业大生产型经济向知识服务型经济转换。20世纪90年代之后，迅速崛起的信息服务业更是跃升为知识经济主导产业，经济的增长不再主要取决于能源、原材料和劳动力等物质基础，而是取决于网络、技术、服务等智力成果。美国在这一时候出台《数字千年版权法》，正是对这种经济转型大方向的支持与扶持。
2008年6月，我国颁布了《国家知识产权战略纲要》，对包括版权在内的知识产权进行战略发展规划。在专项任务中指出，版权战略目标是促进版权产业的发展；版权战略提出的原则中，特别强调应“有效应对互联网等新技术发展对版权保护的挑战。妥善处理保护版权与保障信息传播的关系，既要依法保护版权，又要促进信息传播”。可见，数字时代版权保护是手段而不是目的，版权保护的最终目的是实现信息的正常传播及培育相关产业的市场主体以促进相关产业发展。
2010年7月，美国《数字千年版权法》颁布了新豁免条例：“用户有权破解iPhone等智能手机，以更换运营商或者安装第三方软件。”这意味着“越狱”和“解锁”行为合法化，此举引起了苹果公司和移动运营商AT&T的强烈反对，却受到黑客们的齐声欢呼。新豁免条例其实秉承了《数字千年版权法》自颁布以来的一贯原则——对IT技术创新的“偏袒”，这是因为，数字出版发展初期，技术一直是引领产业发展的核心要素。但这一状况在最近有所改变，自2011年以来，电子书、App Store等内容产业获得强劲增长，内容产业获得经济话语权，迫使司法界对作品内容保护加大了力度，对数字版权保护开始给予更多的关注。
数字版权保护制度的立法创新
2011年全美实体书销售额下降19%，而电子书却实现了171%的强劲增长。2011年电子书已占到整个美国图书业17%的市场份额，预计2012年电子书销售还会上升3%，占整个销售的20%。 鉴于内容产业的高增长，一些IT技术服务商开始介入内容服务领域。谷歌继2004年开设数字图书馆之后，又向电子书销售领域进行扩张，2010年12月6日，谷歌电子书店在美国正式上线，2011年谷歌电子书店分别在加拿大、澳大利亚上线，开始了全球扩张之路。2012年4月，微软宣布向巴诺公司注资3亿美元，双方共同组建一个新的子公司，旨在“搭建平台基础上加速向数字阅读转变”。新公司将专注于支持开发基于Windows 8系统平台的阅读应用程序，在大众消费和教育领域开发新的阅读方式。互联网巨头雅虎也在借Livestand介入移动阅读领域……众多IT巨头纷纷将触角伸向数字出版内容领域，再以过去的“偏袒”条款对待数字内容的保护，势必会遭到传统出版机构与作者的强烈抵制，不利于版权产业的发展。在权利人与使用人的反复博弈下，一些数字版权保护的新规则逐步被重视并推行开来。 1. 建立版权集体代理制度
由于网络使用主要集中在复制、汇编和信息网络传播方面，涉及内容作品量极大、相关作者众多，事前取得所有授权很难实现，因此，各国在对版权进行保障的时候普遍选择了版权的延伸性集体管理制度。由国家指定的或行业协会成立的版权集体管理机构来进行代理授权，统一收取著作权使用费，并收取权利人的反对意见。这样既能保证作者的权利真正得以维护，获得应有的报酬和尊重，也可以最大限度地满足使用者对于作品的使用，同时保证作品不违背作者意愿而得以传播。我国2012年3月31日颁布的《中华人民共和国著作权法》（修改草案）征集意见稿中，也采用了这一制度。
2. “默视许可制度”的妥协
著作权的默示许可是指著作权人没有使用明示形式对作品的使用进行许可时，可以从著作权人实施的某种行为推定其同意他人对作品进行有偿使用。“默示许可制度”目前还没有在法律上得以确认，但在网络实践中，搜索引擎一直在使用“默示许可制度”。搜索引擎服务商在提供复制和搜索服务时，存在着一个假设的前提——网站想使它的内容和信息被别人发现，绝大多数网站服务商都希望它们的网站被复制进搜索引擎数据库，从而使得用户可以找到这些网站。如果一个网站不希望被复制和搜索，往往会在它的网站上出现“内部使用”或“请勿转载”之类的声明。如果网站没有此类声明，搜索引擎服务商就假设它的网站是“默示许可了”被复制进搜索数据库。
谷歌在“Google数字图书馆”构建中也打算引入“默示许可制度”，想像往常复制网站一样把大量的书籍复制进入它的数字图书馆，从而引发了出版人的强烈抗议。鉴于压力，谷歌最近与出版机构谈判时达成新的协议，将其扫描的图书馆绝版书项目从opt-out方式改为opt-in方式，即由原来的“出版社（或作者）声明退出该项目”改为“出版社（或作者）声明参与该项目”，这意味着出版社将有权确定哪些书加入谷歌扫描计划的图书目录，而不再处于被动维权境地。
3. “三振出局”警慑侵权者
对于数字版权的保护不仅仅限于规范集体侵权行为，对于网络个人侵权行为也有走向严格的趋势。其中，尤以法国的“三振出局”法案最为典型。即在棒球比赛规则中，击球手若三次都未击中投球手所投的球，必须出局，也就是中国常说的“事不过三”。 2009年9月12日，法国Hadopi法案（《促进互联网创造保护及传播法》）通过，将“三振出局”应用到知识产权保护领域，即相关机构发现网络用户侵权行为后，会对其发出三次警告，如果用户仍不停止侵权，则会受到相应处罚。
4. 加强网络传播权的保护
在数字出版侵权中，论辩的焦点主要在于互联网公司对于作品是复制还是传播。由于著作权法是建立在复制权基础上的，早期的互联网传播并没有被当作侵权行为，只是被当作一种宣传的手段，不构成侵权。出版社经常授权给各大门户网站的读书频道连载作品的全部或部分内容，网站免费供读者阅读，网络内容以传播为目的，而不以复制下载获利为目的。内容的上传为读者提供了新的接触书籍的机会，为出版社带来新的商机。但这种传播有一个前提，既授权在先原则。在没有得到作者或出版单位授权的情况下，即使对作品带来良好传播效果，也构成侵权。
后来，由于网络传播行为越来越多，传播比复制带来更大的经济效益，数字内容的网络传播权成为一项权利被列入版权保护范畴中。我国《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”版权人从作品的网络传播中得到回报，得到法律的明确保护。
我国加强数字版权保护的措施建议
201 2年3月，国家版权局《中华人民共和国著作权法》（修改草案）发布，并向社会公开征询意见，新著作权法对临时复制、网络传播权、版权集中代理等制度做了修正，使修正后的法案更加适应数字出版与网络技术发展的需要。然而，加强数字版权保护仅靠司法保护一个环节做出努力，是远远不够的，还需要政府、社会、企业与个人的共同努力。
1. 建立数字版权查询交易平台
数字版权侵权行为的屡屡发生，一方面，是侵权人权利意识淡薄，另一方面，也与数字版权查询与交易的不便捷相关。国家版权管理机构应尽快建立成全国性的著作权集体管理数字化平台，平台包括两项主要功能：第一，著作权权利信息查询，平台提供登记的著作权权利信息查询服务，包括作者信息（个人或公司）、作品名称、作品类型、权利有效期间、作品概要、作品授权条件、作品授权费用、出版人、联络人等。第二，著作权在线交易，平台提供数字版权交易服务，包括数字签名、授权费用、授权方式、作品下载、电子金融交易、三方认证等。数字版权查询与交易平台的建立，将为数字内容资源的查询与使用提供了极大的便捷，使数字版权使用走向规范化。
2. 加强对版权集中代理机构的监管
数字版权集中代理机构是一项非常好的制度，但由于我国现有一些代理机构管理机制不健全，致使费用分配不足、信息公开透明度不足、沟通交流不畅，从而严重影响了权利人对集体管理组织的信心。数字版权集中代理机构的建立健全光靠这些组织的自觉是远远不够的，需要立法的完善与监督，在新著作权法规定下，应加强司法解释，进一步完善有关技术保护措施的规定、有关权利管理信息的规定，强化著作权集体管理机构的信息提供义务，强化相关主管部门的有效监督机制。
3. 加强数字版权保护技术研发
数字技术保护是对数字版权最直接、最有效的保护手段。2011年7月，新闻出版总署重大科技工程项目“数字版权保护技术研发工程”正式启动，工程针对数字网络环境下版权保护水平滞后、产业模式不合理以及技术易用性较差等问题，研究制定一套数字版权保护标准体系和工程标准与接口规范，突破数字内容出版、分发、传播、消费过程中的六项数字版权保护关键基础技术和核心应用技术，为网络环境下的数字版权保护保驾护航。
4. 加强行业自律与监管
2011年8月中国互联网协会发布《互联网终端软件服务行业自律公约》，这一公约的发布有利于规范互联网终端软件服务，保障互联网用户的合法权益，维护公平和谐的市场竞争环境，促进互联网行业的健康发展。一些社会团体、维权组织，例如中国版权协会、中国文字著作权协会、中文在线反盗版联盟等，在为数字版权开展司法保护、协助行政机关执法等工作中做出重要贡献。2011年10月，作家维权联盟发起了一场针对苹果公司的诉讼，状告苹果应用商店（APP Store）侵犯中国作家知识产权，其出售的中国作家著作几乎全部为盗版。2012年年初，北京市第二中级人民法院已正式立案审理。
随着互联网技术渐趋成熟，网络发展初期，数字版权“免费大餐”的时代已经成为历史，“内容为王”时代已经来临，只有对“内容”给予充分尊重和保护，才能有效地激发个体的创造性，并最终推动数字出版的繁荣与发展。
