刑法参与社会治理的姿态与方式

时间：2021-04-28 20:03:49　来源：雅意学习网本文已影响人

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　　在中国法律体系中，刑法处于举足轻重的地位。2015年8月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》，涉及五十余个条文的修改，很多规定展示了刑法参与社会治理的积极姿态，也引发了社会各界尤其是理论界的广泛关注。
　　回顾这次修法，社会形势的发展变化，尤其是转型中国的社会治理需求是推动刑法大规模修改的直接动因。这主要体现在：近年来，严重暴力恐怖案件激增，网络犯罪也呈现新的特点，有必要从总体国家安全观出发，统筹考虑刑法与反恐怖主义法、反间谍法的衔接配套，因此这次增设了不少与反恐怖主义、极端主义有关的新罪；随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持，因此，这次修改了贪污贿赂犯罪的处罚规定，并增设一些新罪；劳动教养制度废除后，违法行为惩治的法律必须有所衔接，需要将部分轻罪行为犯罪化；当前，个人参与社会生活时缺乏诚信度的现象（尤其是虚假诉讼、使用假证件、考试作弊、通过网络实施诈骗等）愈演愈烈，刑法不能对此坐视不管。
　　基于上述立法理由，最新的这个刑法修正案增设了与此相关的大量新罪。主要包括：针对恐怖主义、极端主义的犯罪；虐待被监护、被看护人罪；利用网络犯罪实施的或者由网络服务商实施的犯罪；泄露、报道不应公开的案件信息罪；虚假诉讼犯罪；伪造及使用虚假身份证件罪；在法律规定的国家考试中作弊的关联犯罪；惩治违法上访、“医闹”的犯罪；传播虚假信息的犯罪；对有影响力的人行贿等。此外，《刑法修正案（九）》还修改原有犯罪的构成要素，改变一些犯罪的客观构成要件，降低定罪标准或成倍地扩大处罚范围。具体包括：增设危险驾驶罪的行为类型；针对妇女、儿童、老人等特殊群体的犯罪扩大定罪范围；对妨害法庭秩序等危害司法秩序的犯罪增设了新的行为类型；贿赂犯罪尤其是行贿犯罪的定罪范围扩大。
　　刑法应当以积极姿态参与社会治理
　　对于《刑法修正案（九）》大量增设新罪的立法方式，刑法学界批评较多。有的省级刑法学会2015年的年会俨然成了批评《刑法修正案（九）》的专题会议。在新近发表的一些论文中，对修正案进行批评似乎成为一件时髦的事情。例如，对扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助他人非法聚集罪等，有的人认为，所谓“多次扰乱国家机关工作秩序”，实践中大多是反映或提出征地拆迁补偿、案件处理等事件中的正当要求，在得不到及时处理或者任何回应之后的过激行为，如果将类似行为犯罪化，不利于督促地方党政机关依法施政；还有的人主张，对上述行为，在之前至多按照劳动教养的有关规定处罚，这一规定可能使违法行为受到比劳动教养更为严重的惩罚，从而导致罪刑失衡。再比如，对代替考试罪，有的学者提出，对替考者、让他人替考者进行行政处罚已经足够，将其犯罪化处罚过严，不利于治病救人。总之，针对大量进行犯罪化的立法，多数学者担心的问题是：如果用刑法手段替代一般社会生活领域的管控，将违反治安管理活动等行为犯罪化，国家干预就会过度，使社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，违反了刑法的最后手段性、谦抑性的原理。
　　但是，我不赞成上述关于刑法干预过度的判断。近期刑法立法活跃化，但还保持在必要的、积极的干预限度内，而非过度干预。如果考虑转型社会的背景，再固守相对简单化的传统刑法观，在当下中国未必是合时宜的。社会转型的情势决定了未来的立法必须具有能动性，增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。
　　首先，刑法的最后手段性、谦抑性不是立法者头上的“紧箍咒”，其会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围并非越窄越好。在有些刑法学者心目中，似乎罪名越少越好，甚至没有刑罚更好。但是，如果特定时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向，刑法就应当由传统上的限定处罚转向适度扩大的处罚。刑法谦抑性对立法者来说具有指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。对于应当把何种行为看成足够严重以至于必须动用刑罚手段，是立法者自己判断的。当不能确定某种轻微的手段（例如，单纯的民事惩罚）是否足以充分防止侵害的时候，立法者享有对此自行评价的特权。
　　其次，如果要建设法治国家，就最好是将达到一定程度的违法行为一律作为司法审判而非行政处罚的对象看待。任何政权都不会容忍危害行为，而总是要采取这样或那样的措施来进行禁止、制裁。按照法治方式难以惩治的危害行为，可能转而以非法治的手段（如我国长期采用的劳动教养）处理。因此，要实现国家对难以容忍的违法行为的惩罚，最佳方式是通过立法者所确定的刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪，赋予被告人辩护机会，尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道。过去，我们将大量值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由行政机关处理，带来了很多负面效果；将某些处罚严厉性可能远超刑罚的行政制裁交由行政机关自由决定，而不是交由法院审判，也严重违反了程序正义。特别是在当下废除劳动教养制度之后，对某些违法行为不可能放任自流，某些限制人身自由的措施还要适用，在出现处罚空档时，为防止对某些危害行为的处理机制在现行刑法和治安管理处罚法之外运转，就必须增设新罪，这既是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。这种犯罪化趋势，在今后一段时期内还会持续下去。我国刑事法学者显然不能一方面呼吁废除劳动教养，一方面又反对增设新罪。
　　再次，随着科学技术的发展和社会转型，社会生活的危险性、复杂性，社会成员的陌生程度、对经济利益的追求都在增加，个人的不安感强烈，要求刑法介入社会生活的要求也在增加，处罚早期化、处罚范围扩大在所难免。
　　最后，犯罪化与国外的刑法立法趋势相呼应。20世纪50年代之后，犯罪化是国外刑法立法的潮流。在法国，立法者制定了现代化的刑事政策，对洗钱行为，利用信息技术、视听通信技术的行为（计算机诈骗等），利用生物医学技术行为（人体试验、胚胎试验）进行犯罪化。在制定保护的刑事政策方面，法国立法者做了以下努力：确认了劳动者的集体权利，对妨碍工人代表履行职责的行为予以犯罪化（妨碍自由任命罪、妨碍自由履行职责罪）；确认了工作和生活不受侵犯的权利，对侵犯生活权利的行为予以犯罪化（侵犯生活罪，偷录私人谈话罪等）；确认了不受歧视的权利，对歧视行为予以犯罪化；确认了要求生活质量的权利，对大量危害环境行为进行犯罪化，这些罪名涉及水污染、大气污染或土壤污染（尤其是有毒垃圾问题）以及某种干扰，如噪声。

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