中国古代法律推理大前提的构建
时间：2021-04-08 04:02:23 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要从中国文化语境中情、理、法各自的独特含义和关系入手，对中国古代法律推理大前提的构建进行解读，揭示了中国古代法律推理大前提构建的过程和性质。
关键词法律推理 大前提构建 法律适用
作者简介：潘文爵，凯里学院教务处教师，研究方向：法律逻辑。
中图分类号：D929 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-001-02
法律推理是法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实、并在案件事实基础上寻找可适用的法律规范，进而导出判处结论的思维活动。法律推理作为法官裁断案件的方法论，不可能脱离法律制度和法律文化而独立存在。中国古代文化语境中的情、理、法具有各自独特的含义和关系，它们在中国古代法律推理中呈现互相交织，以及总体偏向实质性的特点，古代司法官在法律适用过程中，在构建法律推理大前提时，并不是简单地去寻找、发现具体的法律规范并加以援用，而是将具体的法律规范抽取出来，将它与天理、人情放在一起进行权衡比较，使上不违天理，下不悖人情，尽量使这三者达到和谐统一，让自己的判决在当时的情境下具有合法性、正当性。
一、中国文化语境中的情理法
将情理法置于中国文化语境中来考察，有利于把握情理法的文化本质及其相互关系，而且这也是理解中国古代法律推理特征的一个关键。
（一）情
中国法律传统中所说的“情”，大概有这样几种情形：
1．人之常情，即人性、人的本能。《荀子·正名》说：“性之好、恶、喜、怒、哀、乐谓之情。”
2．民情。在民情这个角度上，可以把社会舆论，社会的一些基本的现实状况，乃至于习惯法，和大家公认的风俗习惯，或者大家认为天经地义的一些权利，都可以放到民情人情这里来考虑。
3．指情節或者情况。在这种情况下，我们经常会说情有可原，讲的是案件的具体情节。
4．情面或者人情，它可能更多的涉及一些人际关系、社会关系。
“情”最早使用于司法领域的“断狱”，意指“具体的狱情、案情”。在这种意义上，“情”指的是一种客观意义上的事实。如《左传·庄公七年》曹刿论战中的“小大之狱，虽不能察，必以情”；《论语·子张》记载曾子所说的“上失其道，民散久矣。如得其情，则哀矜而勿喜”。
第二种用意，“情”意指一种司法态度，将“情”与断狱作一种确定的联系，要求断狱者“尽情”察狱（即尽己“情”以断狱），也被作为一种司法要求提了出来。“尽己情察审”，是要求司法者有一种负责的态度。
第三种用意，“情”意指一种主观意义上的据以宽恕的司法倾向，如“狱贵情断”、“察狱以情”。
可见，“情”在古代被理解为法律的合理性依据，成为延续中国近两千年的中国法的基本精神。这从司法实践上看，也可以称为解决社会纠纷的一种司法技术。
（二）理
“理”，可以理解为“事理，天理”。陈顾远先生认为，理“是普遍地永恒地蕴藏在亘古迄今全人类的人性之中，从个人良知或公众意志上宣示出来，不受个人或少数人下意识的私情或偏见的影响，而为无人可以改变可以歪曲的准则”。理指某种超越时间和空间的、具有永恒意义的客观真理。理在中国古代主要指有普遍约束力的伦理道德准则，也包括其它的共同行为规范，如习惯、传统。理与情一样，也可以作一般意义上的理和特定含义的理的区分。作为一般意义上的理，主要是指推动案件分析和解决的思维逻辑活动和客观规律。具有特定含义的理才是具有中国特色的部分，也是最能引导案件走向的因素。在中国传统法律文化中，判定某一具体行为是否合理，一般从其行为内容是否符合情来判定，凡是不符合情的也就是不合理的，凡是符合情的，就是合理的。理出于情又要节制指导情，在这里情理是贯通的、一致的，通情则达理，合情就会合理，正所谓“天理无非人情”。
（三）法
法，古写作“灋”。“灋,刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。”作为一种象形文字，该字由三部分组成：左部在中国文字中代表“水”，象征法的公平；右上部代表中国古代传说中的一种能辨曲直、断疑案的神兽；右下部表示凡被该神兽的独角顶触的当事人均应败诉。“法”起初称之为“刑”。古时的“刑”专指肉刑、死刑。它是杀害人生命、戕贼人肢体的暴力手段。
可见，“刑”作为暴力统治工具与手段的这种思想由来已久。尽管后来苦役、流放、徒刑之类的“罚”也成为了“刑”的内容，但是，它作为镇压与统治的暴力工具的思想一直没有本质变化，“杀戮禁诛谓之法”。“刑”作为早期的“法”自始就与帝王的“术”、“势”一道，仅作为统治的暴力工具，“利用刑人，以正法也”，没有其独立的目标价值。后来，“刑”演变成了“法”，“惟作五虐之刑曰法”。从三代的“刑”，演变为战国的“法”，进而又成为秦汉以后的“律”。《尔雅·释诂》中“刑”与“律”都训作“法”，“刑，法也”，“律，法也”，从中我们也可以对“法”的起源略见一斑。总之，不论是“法”，是“刑”，还是“律”，都是君王治国治人之术，其存废与取舍完全依凭于君王之好恶，其权威完全来自于君王的权威。
二、情、理、法间的逻辑考察：概念间的关系
对中国古代法律中的情、理、法间的关系，主要有下面几种观点：
第一种，全同型。陈顾远先生认为：“天理是理，国法人情也是理；国法是法，天理人情也是法。”这种观点，用欧拉图来表示如下：
法，过分强调了情、理、法同的一面而没有注意到它们异的一面，因而不能清晰地区分情、理、法间的关系。
第二种，金字塔型。肖晖在其《中国判决理由的传统与现代转型》中指出：“中国传统的判决理由中理、情、法的地位各不相同，其中“理”居于金字塔的顶峰，“情”位于第二位，“法”处于最低的层次。”用图示来表示如下：
理，区分了情、理、法间的异，但是没有能够反映出它们之间的交叉互动关系。
第三种，交叉型。张晋藩先生认为：“从董仲舒到程朱理学家不仅沟通了天理与国法、而且还从天人感应出发，将天理、国法、人情三者联系起来，以国法为中枢使三者协调统一，以确保社会有序、国家稳定。这不仅反映了中国古代政治与伦理、政治与宗教的密切关系与相互为用，而且也显示了它们所具有的共同的社会基础和目的。天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权和社会舆论的支撑，因而更具有强制力，这正是天理、国法、人情三者统一的出发点和归宿。”可图示如下：
较好地反映了中国文化语境中情、理、法间的关系：理涵括情、法，情法交叉，既有一致的一面，也有冲突的一面。国法以纲常即天理为指导原则而制定，纲常又具体化为国法的基本内容，同时天理国法又与以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的，法与情谐，情法同在。而在这一致性之外，由于人情所反映的亲情义务与国法所反映的国家义务之间，因为各自的侧重点、要求、规范目的、制裁方式等的差异，使两者不可能全同而表现出神合貌离的状态。
三、情理法的竞争与妥协——古代法律推理大前提的构建
天理、人情、国法三位一体的思维意识一直支配着古代社会中的交往行为选择和利益衡量，古代的司法官员在审理案件时，无论是民事案件，还是刑事案件，也都追求着情理法兼顾的理想司法境界，在处理司法案件时常常在“情理之中”、“揆情准理”、“于法不容”等价值判断中来掌握“情、理、法”的分寸。如《清明集》第八卷《户婚门》中的《生前乞养》一案：
