在路上：中国体育法学向何处去？

　　摘要我国30年来的体育法研究，走过了一条从搬用移植、简单套用到特色发掘的道路，对体育法的需求由官方转向民间，体育法研究已经由对“体育与法”的关注转向对“体育法”的关注，来自法学院的研究者有所增加。但目前我国体育法的社会需求不足，在平台期的中国体育法学研究应立足本土，格外关注体育规则，注重对体育特殊性的挖掘。
　　关键词体育法学；体育规则；自治；软法；学科建设；综述
　　中图分类号：G80文献标识码：A文章编号：1004-4590（2014）06-0078-07
　　AbstractOver the past 30 years， studies on sports law in China have undergone a transition from over emphasis of the achievements of sports legislation at the cost of ignoring practical issues in sports law system to in-depth analysis practical problems in sports. The studies on sports law in China made rapid progress since 21 century. Major findings of this study were sports law studies’ new trends today： from the introduce and adopting of legal theories to focus on the specificity of sports， from focus on ‘sports and the law’ to ‘sports law’， from studied by scholars from only sports school to both sports school and law school. But the needing of sports law from sports practice are still low. The next stage of sports law study should emphasize sports rule and specificity of sports.
　　Key words sports law；sports rule； self-government； soft law； academic discipline ； study review
　　自1984年第一篇体育法论文发表以来[1]，体育法学研究在中国已有30年历程。以制定实施《体育法》、举办北京奥运会和关注体育改革发展中的热点问题为契机，近年来发展迅速，呈现小学科大气象的局面。 但种种迹象表明，目前我国体育法研究无论是在法学界还是在体育界都处于比较边缘的地位。体育法在法学院尚未得到重视，几乎没有法学院在本科生中开设体育法课程，参与体育法研究的法学院教师数量有限。体育法在体育界影响力也很有限，比较小众，1997-2008年国家社科基金体育学立项课题统计显示，体育法学以13项立项排名第9，与位居前三位的体育管理（95项）、体育社会学（92项）、体育经济（57项）有很大差距[2]。 当然不排除其中有些界限含糊的题目被划归其他学科，但体育法研究被划归其他学科本身就说明自身还不是显学科。体育法的边缘地位是滞后还是应然？30年的中国体育法学应向何处去？本文力图通过对中国体育法学30年的真实状况的描述，揭示“中国体育法学向何处去了”或“中国体育法学可能向何处去”。中国体育法学的现状，可以通过如下一些重大主题和风格的变化来刻画，这些主题和风格的变化也同时呈现出了中国体育法学的基本走向。1需求：从官方到社会 先有体育活动蓬勃开展才有发达的体育法学，无论是欧洲还是美国体育法学的发展都证实了这一点。在中国，对体育法学的需求始于官方，兴于民间。 行政力量和《体育法》立法在中国体育法学发展中起到了无法忽略的重要作用。上世纪80年代，根据进入改革开放新时期后筹划体育立法工作的要求，原国家体委进行了《体育法》立法工作：进行国外体育法的收集、翻译和研究，编印内部参考资料《外国体育法选编》（1981年）；草拟《体育法》提要（1982年）；将《中国体育法制建设的若干问题》课题委托学者合作承担，围绕制定《体育法》的前期准备和基础理论进行集体研究（1986年）；正式成立《体育法》起草工作机构，建立由体育院校学者和体育管理人员共同组成的研制队伍（1988年）；组织学者进行体育普法教材的编写和出版（1994年）；组织体育法规体系和体育立法规划研究，带动体育法学相关研究并吸纳有关的研究成果；通过课题立项和委托任务等方式，组织学者针对当时体育中的法制问题及相关立法工作（包括修改国家体育锻炼标准、建立社会体育指导员制度、加强体育产业和体育经营法制管理、制定全民健身计划和奥运争光计划、体育俱乐部法律地位和法制管理等）开展一系列专题研究[3]。管理部门对体育法的重视引起体育院系学者的关注，体育管理部门牵头进行的一系列立法及相关研究也团结和培养了一批骨干学者，他们纷纷发表体育法研究论文，并建立起学术联系和开展各种研讨交流活动，建立了体育法学术组织，举办全国性体育法学术会议，开设体育法课程。迄今为止，中国体育法学的全国性学术组织——中国法学会体育法学研究会仍然“在中国法学会和国家体育总局的指导下开展体育法学研究等相关工作”，会长由主管工作的国家体育总局副局长担任，秘书处也设在国家体育总局。由此可见，政府推进体育法制建设，《中华人民共和国体育法》立法的需求，是我国体育法学研究初创和其后发展的重要条件。这一背景下的体育法学研究被称为立法法学，特点是“无法立法，有法修法” [4]。《中华人民共和国体育法》出台就是这样一个典型范式：学者们先是呼吁制定体育法，讨论、研究立法中的政策性、技术性问题；不仅在理论上为体育法的立法做准备，而且亲力亲为地参加了体育法的准备和草拟工作；体育法出台后发表注释；体育实践发生变化后，又提出修改、完善方案，期望再次立法或修订。立法法学几乎主宰了早期的体育法学研究。那些有可能付诸实践的立法成为学者们预设的研究重点和攻克目标，从《中华人民共和国体育法》到体育仲裁立法无不如此。 进入21世纪以来，随着中国社会经济快速发展、体育改革不断深化， 体育法律关系主体也相应地发生了变化，政府、体育协会、职业俱乐部、赞助商、媒体、运动员、教练员、裁判员、观众、大众体育参与者、体育场馆经营者与体育活动组织者之间的关系错综复杂。体育领域相关主体的法律关系，从以往单纯的体育行政法律关系向民商事关系转化。来自于社会的各种矛盾与体育领域内部的固有矛盾交织在一起， 使得体育主体矛盾与纠纷丛生。各种主体间的关系如何加以规范，通过什么手段和方式进行调整，使其处于有序的良性状态；在依法治体， 推进体育法制建设中，法律应有的功能和作用是什么；体育相关主体的权利如何在体育实践中得以切实地保障， 侵权者应当承担什么责任，受害者如何获得权利救济；预设的体育公平的社会价值何以实现，等等，中国体育法学者正在通过自己的研究与探讨， 试图回答体育实践中提出的种种法律问题。[5]例如，姚明肖像权争议、孙杨“被代言”引发了对国家队运动员商事人格权归属及运动员、球队、协会间利益分配的讨论；龚建平案引发了对控制比赛入罪的探讨；亚泰诉中国足协、凤铝诉中国篮协都引发了对行业自治与司法审查的讨论；兴奋剂处罚纠纷、外籍运动员合同与转会纠纷引发了对体育纠纷解决机制和仲裁的关注；即使是当下围绕《中华人民共和国体育法》修改工作，民间和学者发出的声音也大大加强，这可以看作是社会需求对体育法的深情呼唤。 但是，由于体育的性质以及中国社会、中国体育的发展阶段和社会需求，在中国尚未体现出体育法的重要地位。体育不是衣食住行这样的人类最基本生存需要，在温饱尚未完全解决的社会发展阶段，与教育、科学、文化、卫生也很难相提并论，这就决定了体育法学很难成为法学主流。体育法学真正的发展动力应来自于社会生活中日益增多的复杂体育利益关系对法律调整的需要，纠纷增多是激发法律从业者等投身体育法领域保护权利、化解矛盾的最重要的动力。目前中国体育是计划经济最后一块自留地，由于我国体育 “举国体制”和过度政治化色彩，权力占主导地位，在强行政、强垄断和集权的背景下，很多资源都被垄断，很多冲突都没有表面化、显性化，在体育的重大事件中法律缺位，往往根据行政机关的政策甚至一纸命令就决定了，法律尚不能主导，法律和法治的观念在体育的重大决策中没有相应的价值[6]。 在这方面，美国体育法学发展历程的可以为我们提供参照。即使美国这样一个体育历史几乎与国家历史一样长、体育高度发达的国家，美国法院关于棒球击伤观众的侵权诉讼判例可以追溯到19世纪，但美国法学院直到20世纪70年代末才开始由全职教师为学生开设体育法课程。1970年一年只有12篇体育法论文在法学评论上发表；之后10余年共发表了体育法论文298篇。[7]法学杂志不愿意发表体育法论文，法学院教授也不愿意研究体育法。[8]上世纪70、80年代，随着奥林匹克运动抛弃了业余主义原则，职业体育随着大众传媒的介入成为一个商业领域，美国的职业体育、大学体育和大众体育发展迅速，与体育有关的诉讼成为一项数百万美元的产业，人身伤害、刑事问题、歧视、宪法问题、反垄断和劳动法、集体谈判、合同谈判、诽谤和知识产权事务是影响体育的诸多法律问题中的几个。[9]体育发展对体育法人才提出了需求。这种需要，不仅仅是法学院师生作为体育经纪人和纠纷发生后的诉讼律师，而且还参与到体育仲裁、谈判、规则起草、场馆规划、税务顾问、企业策划中。法学院学生对体育法兴趣倍增，希望这此领域从业。这推动着法学院及其教授开设体育法课程和进行研究，将体育法纳入法学院核心课程。法学院教授的加入带来了体育法发展的黄金时期。全美有近100名全职法学教授在从事体育法教学和研究，其中有半数以上都是21世纪最后10年加入的；体育法文章开始发表在法学院主办的法学评论上；著作纷纷出版；马凯特大学法学院建立了国家体育法研究所；有近10本专门刊登体育法论文的体育法评论发行；体育法学术会议召开；研究内容大大扩展。[9]美国体育法学发展给我们的启示是：体育发展对专业体育法人才的需求推动了法学院和体育学院体育法课程的开设，法学院师生投入体育法研究极大促进了体育法的繁荣发展。 北京奥运会后，由于对体育法的需求不足，很难出现大量高水平研究者短时期被吸引到体育法研究中的情况。前期加入体育法大家庭的法学院师生，有些因为体育法在法学院的边缘地位（在法学核心期刊发表体育法论文极难，职称晋升困难）而撤离。当然也有学者陆续被吸引入这一领域，中国体育法研究进入平缓发展期，除非现行体育体制发生重大变革，尤其是项目管理体制发生重大变革，赛事和运动员被垄断的情况被打破，体育法才会有突破性的大发展。中国体育法研究的价值在于解决体育行业的问题，也在于对法学母学科的理论补充。目前体育法研究总体理论水平层次不够，又未能对中国体育实践的法律问题及时一一做出回应，在此平台期要努力提高研究水平，与法学、社会学等主流学者缩小差距，同时要积极关注现实，解答体育实践中的法律问题，扩大影响力。中国必将走向真正的民主与法治，中国体育中的各类问题会逐渐暴露，中国体育也必将走向法治轨道，必然有体育法学的空间。2学科地位：从无到有 体育法学面临的第一个理论问题是：体育法学被承认为像民法学、刑法学那样一个独立学科吗？体育法领域有关于“体育与法”还是“体育法”的疑问，欧美学者在上世纪80年代就有探讨并有三种观点：体育法并不存在的传统观点[10][11]，体育法正在形成的折中观点[12][13] [14]，以及体育法已经存在的前卫观点 [15]。认为体育法不存在，只有“体育与法”的传统观点认为，体育法不存在区别于传统法律概念的一整套独立的原则，基本上是将其他实体法领域提取的法律概念应用于特定的体育行业，即是体育与法两个领域的简单交叉。[16]后两种观点其实可以合并为一种，即体育法已经存在或正在发生：法律在处理有关体育活动、体育组织的问题及纠纷时，已经区别于其它活动和组织，单独的规则也已经开始规制体育领域，如职业棒球中的反垄断豁免；其次，一些普适性的法律原则在体育领域的单独适用会产生一些在其他领域所不会产生的结果。[14]学者对体育法地位认识的不一致从其书名上即有所体现：叫sports and law， 或者叫sports and the law的是持保守态度的，叫sports law是持乐观态度的。 现代学科论认为，一个学科的建立，有外在建制和内在建制两种不同的标准，外在建制包括论文专著出版、协会建立、刊物发行、课程开设、学位授予，而内在建制要求一个学科必须要有自己独特的研究对象、研究方法和概念体系。于体育法学而言，无论中国还是欧美，外在建制的建立显然要远远快于内在建制。以外在建制来衡量，体育法学已经是一个独立学科：一，存在单独的、区别于其它法律规则、能被法院适用的法律。二，提出的问题具有独特性，需要进行特别的分析。三，该学科包含的论题产生于多个法律领域。四，该学科能显著地影响经济、文化或社会。五，有大量专著和教材出版。六，专门刊登该学科论文的杂志的出现。七，该学科为法学院所承认。八，被律师协会等法律组织认可为一个独立的实体法部门。[17]从美国体育法发展看，美国在20世纪90年代体育法学科即已形成，其标志是法学院广泛开展的体育法课程（2003年116所法学院中有94所开设了体育法课程）[18][19]；体育法专著教材纷纷出版，仅90年代前5年就出版了10本体育法专著和教材；有近10本体育法评论发行；1998年11月，美国法学院联盟法律与体育部与马凯特大学国家体育法研究所共同主办了第一届体育法学术会议。[20]在英国，到2000年以后体育法才开始有大量的著作出版和专门期刊发行，学者认为这标志着体育法作为法学分支学科的形成。如《娱乐与体育法》（Entertainment and Sports Law Journal）最初只有娱乐法的内容，而在2005年开始加入体育法的内容。[21] 在我国， 多所体育院校开设体育法课程，培养出一批以体育法学为研究方向的硕士、博士。除体育院校外，武汉大学法学院也设立了体育法博士点。2003年中国法学会批准成立了中国法学会体育法学研究会，为体育法学研究的进一步发展提供了组织保证（2013年更名为中国体育法学研究会）。2007年年以来，山东、辽宁、北京、天津分别成立了地方体育法研究团体。另外，体育法研究中心（所）在中国政法大学等十余所高校分别成立，各类体育法国际国内学术研讨活动在中国政法大学、山东大学等法学院校纷纷举办。在成果产出上， 根据于善旭教授的统计，到2014年春，体育法已共发表4000余篇论文（其中380余篇论文在2000年发表的），350余篇硕博士学位论文，出版62部著作教材。这些都标志着“体育法学学术共同体”正在形成，体育学界对体育法的独立地位已经有了认同，在国家社会科学基金项目的学科分类中，体育学之下有“体育法学”分类。尤其是在体育法学术共同体中，认为体育法学是法学和体育学领域一个独立的学科，因为体育法学有独特的研究对象，是体育运动的特殊性要求和反映，这是体育法学能够与其他学科区别开来的主要特征。一些法学学者也对体育法学独立学科地位形成了共识。[22] 但是，值得注意的是，以内在建制来衡量，体育法学仍然有很多无法回答的问题，直至2012年，英国体育法同行的论文认为体育法独立学科地位仍有争议。[22]无论是欧盟、美国还是中国学者，都尚未解答学科内在建制要求解答的问题：体育法独特的研究对象、研究方法和概念体系是什么？很多国外同行从体育中的法律问题入手逐一击破，将学科基本理论问题暂时搁置。而追求学科体系内在逻辑性的中国学者，从体育法研究初期对于法学基本理论的移植和借鉴，已经发展到对体育特殊性的追寻。3研究对象：从“体育与法”到“体育法” 每门科学都有它特定的研究对象。研究对象的确定性和科学性，是衡量一门科学是否成熟的重要标志，体育法学也不例外。关于体育法学的研究对象在我国存在争议，于善旭教授一直认为，“体育与法”和“体育法”，都是体育法学的研究对象，并强调体育法律规范、体育法律现象、运行发展规律这三项，是体育法学研究对象的基本要素。就体育法的实践层面而言，专门对体育予以规范的体育法律法规及其调整的结果，可以产生体育法律现象；其他法律法规中的体育规定乃至一般性原则和规定与体育发生关联所产生的结果，也是体育法律现象。因此，无论是专门的体育法，还是体育与法，只要是在体育领域存在和发生的各种与法律相关的问题，都可发生体育法律现象，都应进入体育法学的研究视野，都是体育法学的研究内容。[23]而一些学者纠结于：大量研究体育与法，而不是专门的体育法，难以形成独立专门的体育法学。体育与法两个领域之间应存在一种更复杂的关系，在这种关系中，体育领域对法学及法律适用产生了独特而重要的影响，不能简单地理解为体育法就是法律对于体育的规制，体育应有其自身的运行规律。 体育法学初创阶段，大部分研究者在不同的研究中都用了较大的篇幅来论证和强调体育法学是法学的一门分支学科，或强调体育法的重要性，或努力搭建体育法学学科体系。[24]这一阶段的研究，大多是法理学知识在体育中的应用，甚至套用。其后，具有一定法学背景的学者们开始使用法学的知识来解决体育中的问题，如使用民法学知识来研究学校体育伤害；基于知识产权研究体育标志权（尤其是奥林匹克标志权）、电视转播权、体育表演者权利。这一阶段的研究，大多是部门法在体育中的应用。或者是，体育中的现象为部门法的某一理论提供了例证，如我国刑法学者对体育竞技的正当化这一法律现象的诠释，[25]即利用被害人承诺说等学说，对社会所容许的危险范围内的竞技伤害行为阻却其违法性进行了解释。在此过程中，一些与我国现行法律规定冲突、违背法律精神的体育现象，遭到了学者无情的批评和鞭挞，推动了体育中权利的保护，尤其是对运动员权利的保护。最典型的就是在姚明与可口可乐肖像权争议案中，对于规定“国家级运动员的肖像权等无形资产都属于国家所有”505号文件，杨立新、王利明等民法学专家纷纷发表观点，指出 “这是一个严重违反法律的规定”，最后总局废止了此文件。在中国足球转会制度仍然存在时，梁慧星研究员曾质疑转入合同期满球员的俱乐部支付转会费的性质，因为这与劳动合同法的规定是背离的。 在研究中，研究者们也发现，体育中的一些现象和问题，很难用法学的一般理论和知识来解释， 或者与现行法律相背离，但这种背离却是行业特殊性决定的，即“体育特殊性”。传统法学领域不能直接或简单做出解释的问题，如体育自治、反垄断、竞技体育劳资关系与运动员合同、运动员转会、体育伤害法律责任、兴奋剂、体育纪律处罚与纠纷解决等都具有一定的特殊性，与现行法律规定存在一定冲突，体育法研究者对它们进行研究，其结论可能不仅仅是对体育实践的贡献，也是对中国法学研究的贡献。例如，球员与一般劳动者不同，其合同解除权要受到限制，球员只有在极其特殊的情况下才能解除合同，而不能像普通劳动者那样可以自由行使合同解除权。这是欧洲职业足球和美国四大联盟的通行做法，也是我国职业体育的现实选择。对球员合同解除权限制的合理性在于职业体育中劳动者与产品质量的直接相关性有关[26]。 与此同时，中国体育法界也观察到，国外同行们也正在苦苦追寻体育特殊性，并且已经有所收获。这种对于法律在体育领域适用的特殊性的挖掘，以1996年欧洲法院做出博斯曼案判决后最为突出。案件裁判后所引发的一系列问题成为体育法研究的主题，例如欧盟法可以在多大程度上介入体育联自治？哪些方面需要欧盟法特别对待？体育社会是否具有自身治理的特殊性？[27]欧盟体育法研究近年来更集中于奥林匹克运动和欧洲职业足球中的法律问题，包括球员合同与自由转会、球员跨国流动、体育国籍、反垄断、电视转播权、兴奋剂、纪律处罚、纠纷解决（体育仲裁）。这和奥林匹克运动、足球运动的欧洲中心主义有关，和体育法研究者有不少是国际法出身有关，也和欧盟对于体育特殊性的认识和认可有关。 我们认为，作为体育法学研究对象的体育法应一分为二，虽然对其称呼不同，但表述的含义基本一致：日本体育法学者干叶正士将其称为“体育国家法”和“体育固有法”[28]；有学者称其为“硬法”和“软法”， 体育组织，特别是国际和国家体育组织制定的章程、规则、原则都是体育法的软法渊源[29]；也有学者将其称为“内部规则”和“外部规则”，其中法律规则与政策性规则属于外部规则，行业规则属于内部规则。[30]因此，体育法是决定体育领域中的法律关系结构及产生于体育活动中的问题的一种法律，既包括国家对体育进行管理的法律规则，也包括体育运动当事人创造的用以调整彼此之间体育关系的规则。[31]前者可以称为体育国家法、外部规则、硬法，具有公力强制性的特点，后者可以称为体育固有法、内部规则、软法，具有多元性、自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点。笔者倾向于将两者分别称为“体育法”与“体育规则”，体育法包括有国家强制力的国家法和国际条约，体育规则包括至少四个层次：一，项目场上规则；二，竞赛组织规则；三，行为准则、纪律处罚、纠纷解决规则；四，章程。与体育相比，很少有其他行业有如此多的规则，并且有自己的自治系统，赋予裁判和纪律委员会权威来保障规则的实施，例如，国际单项体育联合会公布的规则，任何国家或地区协会会员都必须无条件遵守；在任何一个会员协会的管辖范围内，所有运动员、俱乐部、裁判员、教练员、官员都必须遵守；对规则的执行不服，体育行业有自己的纠纷解决机制，依靠体育仲裁解决纠纷；如果会员不执行生效的裁决或决定，体育组织将祭出自己的杀手锏——对项目和人能否加入自己的组织、参与自己的赛事有绝对决定权，以这种权力为后盾，以禁赛、开除为手段，保证裁决和决定的实施。体育规则是体育法的硬核。在国家、地区和国际层面，它们由体育组织依靠自治执行，是最狭义层面的体育法。虽然体育中所有的法律问题都因与体育的相关而显得特殊，但最特殊的就是体育规则。近年来，国内外体育法学者对于 Lex Sportiva 的关注也显示出对规则的关注。虽然学界对Lex Sportiva分歧很大，但其中也蕴藏着共识： Lex Sportiva 作为一种可超越国家法的跨国民间秩序的性质正在被理论界和实务界所接受，人们对主要是由民间社会组织和管理体育这一独特社会现象的关注，相应地，由此而生的体育规则的性质就值得探讨。但目前人们关注的依然是试图澄清 Lex Sportiva 的内涵和渊源，如何澄清这些体育法的特殊原则和规则，体育法学界尚未展开实质性研究。[32] 在2014年环渤海体育法论坛上，中国学者也旗帜鲜明地提出挖掘体育特殊性的问题。这种对体育特殊性的挖掘应是对体育的深层次审视，包括对体育组织的特殊性、体育规则的特殊性和体育社会作用特殊性的审视——体育组织具有天然垄断性、国际性、跨国性、金字塔结构、自治的特点；体育规则具有数量繁多、技术性强、纠纷内部解决的特点；体育的社会作用即在培养身心群全面发展的公民方面不可替代的作用。体育行业依靠规则自治是其不容忽视的特点，值得体育法学者关注和解读。4内容体系：从法律制度结构到以问题为中心 虽然目前我国已出版了十几本体育法专著和教材，但是反映自身规律和个性特点的体育法学的理论体系尚未完全建立起来。 早期的体育法研究注重体育法学学科建设，直接套用法学理论多。立法建议多，对已经出台的体育法注释性诊释多。研究者往往宏大叙事， 即喜欢思考体育法学中的根本性的、终极性的问题， 诸如法的本质、法的理念、法的价值等问题。进入21世纪以后，体育法研究涉及的法域从法理学向民商、行政、刑事、国际法领域展开；不仅从实体法上探讨体育法所涉及到的内容， 而且开始注重对程序法的研究。现存的教材专著基本上围绕《中华人民共和国体育法》对体育所做的分类而进行论述，有些只是简单套用或重复法学的基本理论，缺乏本学科的核心内容，无法发挥独立学科的价值，也已经无法涵盖当前的体育法学内容体系。虽然所发表的论文研究范围日益广泛，但每个研究者往往根据自己的兴趣研究某一方面的问题，无暇对整个体育法学的研究范围和体系结构进行整体思考，或干脆放弃体育法学学科体系的构建，着重于体育中具体法律问题的研究，使得整体的研究结论缺乏系统性，不利于学科建设和发展。[6]这种做法虽然务实有效，但缺少体育法学的学科理论支持，长此以往不利于体育法学的健康发展。有学者认为我国体育法学研究在研究对象、研究方法以及研究内容上存在不少问题，尚未达到“学”的程度，体育法的基础理论研究从某种意义上来说“是一块学术的荒地”，“要让体育法更像法”。 但是，学者们毕竟已经进行了若干种有益的探索，尤其是在体育法学的内容体系方面。例如，早期的体育法教材，较多采用“体育法律法规或体育法律制度”的结构，按照对不同体育类型的划分，分为体育综合管理法律制度（法规）、社会体育法律制度（法规）、学校体育法律制度（法规）、竞技体育法律制度（法规）、体育产业或经营法律制度（法规）、体育纠纷解决法律制度（法规）。也有学者按照“体育与部门法或法理论”结构进行划分，如体育实体法（体育宪法、体育民商法、体育刑法、体育行政法）、体育程序法（体育行会处理、体育调解、体育仲裁、体育诉讼）。笔者《体育法的理论与实践》也是这一逻辑下的划分方式：体育与人格权、体育与知识产权、体育与伤害、体育与工作权、体育与不当行为、体育与纠纷解决。 中国体育法学者力求寻求体育法内容体系逻辑的严谨，可惜在此方面，体育法研究非常发达的英国、美国的研究都很难给予有启发的借鉴。因为受国家政治制度、意识形态、价值观、文化传统的影响，特别是受到法律专业教育背景和英美判例法传统的影响，美国的体育法学研究学者特别注重与司法实践的结合，因此体育法学的有关研究中对判例的分析和讨论极为丰富，他们主要关注判例做出的法律依据、逻辑推理、历史背景、经济和社会影响、正当性与合法性等方面的研究，并善于总结和提炼其中的规律和原则。[6]但英美法国家学者从实用主义出发，并不太追求学科理论的高深和体系的完整，如Paul C. Weiler 和 Gary R. Roberts的《体育与法律：案例、材料与问题》有11章：职业运动队官员与体育最大利益；构建体育运动员市场；从合同到反托拉斯法；从反托拉斯法到劳动法；劳动法与职业体育中的集体谈判；运动员经纪人；特许、联盟和共同体；职业体育中的垄断；大学体育：正当程序与学术问题；大学体育：商业与业余化；体育中的个人：人身伤害。[33]而Ray Yasser的《体育法：案例与资料》则在寻找体系自身的逻辑性，共分三遍13章：第编“业余体育”包括业余主义简介、业余体育组织与州立法、体育参与权的性质、业余体育中的性别歧视、业余体育与反垄断；第二编“职业体育”包括球员-俱乐部合同关系、球员-经纪人关系、职业体育的反垄断和劳动法问题、仲裁、联赛球队、新联赛与现存联赛；第三编“体育活动的刑事与民事责任”包括体育参与者的刑事责任、对同场竞技者的民事责任。[34] 由于语言的障碍中国学者对大陆法系国家体育法研究参照得较少。德国体育法网站显示，德国体育法研究的内容体系和美国，甚至和中国相比，并没有什么特别大的差异，其主要内容包括：基础理论、欧洲自由与竞争法、责任法、裁判与操纵比赛、兴奋剂、媒体法、知识产权、服务与劳动法、赞助、协会、仲裁、国际体育法和其他特殊问题（隐性营销、执照、视频证据、大型赛事票务、严格责任、球迷产品销售、禁止酒精饮料及烟草制品广告、体育活动安全、健身房、体育博彩和赌博、体育赛事权利）。[35]由此可见，与中国一样，各国学者们都没有完成对体育法学作为学科的特殊性或作为学科的体系完整的挖掘，或许这种体系的完整性很难实现，以“领域+问题”，或者索性“以问题为中心”为逻辑可能是一种比较现实的选择。下面是尚不成熟的中国体育法学内容体系供批判： 体育法学作为学科的内容体系由两部分组成：本学科的基本理论问题（总论）和与实践相关的专门问题（分论）。“总论”至少应包括：体育法的概念；体育法的渊源；体育法律关系；体育权利；体育法学的研究对象、内容。“分论”至少应包括：（1）体育管理与法律。包括体育组织的法律地位；体育组织的结构、运行及相互关系；体育善治；体育自治与司法介入；体育立法。（2）体育职业与法律。包括运动员合同；运动员权利保护。（3）体育商业与法律。包括体育中的各类合同；体育经纪；知识产权保护（体育领域的商标、版权、专利、特许经营、体育电视转播权等权利的利用与保护，反隐性营销）；商事人格权；反不正当竞争与反垄断；体育税收；体育场馆等不动产的法律问题。（4）体育不当行为与犯罪。包括控制比赛；兴奋剂；体育暴力；体育赌博。（5）体育伤害与侵权。包括安全保障义务；同场竞技伤害；学校体育伤害；体育产品责任；自甘风险与免责协议。（6）体育与人权。包括公民体育权利；儿童、残疾人、女性等弱势群体体育权利；体育中的反歧视。（7）国际体育法律事务。国际体育参赛资格和国籍问题；国际体育赛事转播权问题。（8）体育纪律处罚与纠纷解决。5研究者：从体育学院到法学院 我国的体育法学研究发端于体育部门，早期研究者基本上都来自体育院校，法学院师生对体育法涉足较少。北京奥运会的成功申办和举办吸引了法律界对体育法的关注，法学院师生认识到原来还有这样一块“法学的边陲”。体育法成为一些普通高校非体育一级学科培养硕士、博士研究生的论文选题。体育法学界两位知名学者，武汉大学国际法专业博士毕业的郭树理教授和黄世席教授，CNKI检索显示，首次发表体育法论文分别为2002年和2003年，[36][37]按照一年的发稿期计算，论文成文应恰逢北京奥运会申办成功期间。 目前来自体育界和来自法学界的研究人员从数量、作品产出和活跃程度开始有平分秋色的趋势。从近年参加中国法学会体育法学研究会的人员构成看，来自体育院系的师生所占比例仍然最大，例如在2013年全国体育法年会的144名国内参会者中，国家体育总局与地方体育局、项目管理中心及事业单位26人；全国人大、法制办、法院、检察院的参会者7人；律师、法律实务12人；在法学院从事教学研究工作的29人；在体育学院从事理论教学或者综合性大学体育部从事体育教学工作的54人，研究生及其他16人。当然，这种分类显然是不够严格的，很难严格区分出谁是“体育学院人”谁是“法学院人”，只能以“在法学院教授法律课程”来界定“法学院人”，其余则划归“体育学院人”，即使他在法学院博士毕业，或者他在法学院校体育部工作都不是我们这里所说的“法学院人”。实际上体育院校的体育法研究者很多也不是纯粹的“体育学院人”，因为很多人有某一段法学教育背景。近年来有法学院博士毕业后在体育学院教授体育法的情况出现，如果未来法学院没有开设更多的体育法课程，这种情况会越来越多。根据教育和专业训练背景，“取得法学博士学位”也应计入“法学院人”，即使其没有在法学院工作。拥有这样一支比较稳定的、来自母学科研究者队伍的体育类学术组织中并不多见。这支队伍的形成与早期体育法研究的发起者的远见卓识有关：认为没有法律人参与的体育法研究是低水平的，在中国法学会下成立体育法分会，以开放胸襟团结法律人的参与，当然也与国家体育总局政法司的推动、支持和号召力有关。 但即使如此，体育法在法学院的地位仍然有待提高。和美国法学院体育法课程开设状况相比，中国完全处于起步期：笔者2013年对中国体育法学研究会会员的调查显示，除中国政法大学在本科阶段开设了体育法课程外，其他法学院均未调查到开设本科生体育法课程。很多法学院有非常优秀的体育法研究者，并且非常希望开设体育法课程[38]。体育法在法学院地位不高还显示在参与体育法研究的法学院人的年龄和资历上，法学院人对于体育法的参与虽然较2000年有很大增长，但是参与者多是法学院的研究生和青年教师，资深法学教授多以指导学生为主。这一点和美国体育法发展初期的情况如出一辙，作为一个新的领域，上世纪80年代以前美国法学院教授很少撰写论文，作者多为实务工作者或法律专业研究生、助教、副教授，法学评论不太容易接受体育法作品。直到上世纪90年代，社会对体育法人才的需求使法学院教授加入体育法研究，体育法学术才真正出现，美国体育法才迎来了发展的黄金时期。 在我国，由于需求有限，体育法教学和研究在法学院系被忽视甚至被视为“另类”，其研究成果在法学圈内往往得不到承认，使研究者缺乏献身体育法研究的热情，甚至产生了回归法学本体之意。[29]法学背景研究者的缺乏将会严重制约体育法学的发展。当下的中国体育法学研究，无论研究者来自体育院系还是法院系，唯有不断挖掘体育法的特殊性，做出对法学母学科具有创新性的成果，才能得到法学院的认可，从而取得在法学中的地位。有学者认为，体育法学的存在的价值是解决体育发展中存在的问题，促进体育的发展，无需刻意得到法学界的认同。作为行业法，体育法的价值的确在于规范其行业的发展，然而，体育法毕竟是法学的子学科，不依托于法学，没有法学院参与，研究很难深化，这就是为何今天的中国体育法学研究要思考“体育法学能够为法学母学科贡献什么样的创新”的原因。 当然，法律人进入体育法领域也需要熟悉体育的过程，毕竟体育活动未能成为中国全民生活方式的一部分，中国的法官、律师和法学学者与从小就在自家后院打棒球的美国同行或者踢了50余年足球的欧洲同行相比，对体育的理解可能会有所欠缺，如出现认为凡是违反体育规则既构成违法，或者认为，“必须是经过国家或者有关体育组织确认的比赛项目，并且必须是有关体育机构或者有关机关正式组织的比赛，否则就不能认为其竞技行为是正当的，亦不排除行为的犯罪性”的观点。[39][40][41]这些观点显然缺乏对丰富多彩的体育实践的了解，限制了正当比赛的范围， 实际上只要比赛为社会一般观念所接受，不违背社会伦理和法律，就应当属于正当的比赛。 那么，在这样的情境下，体育学院的体育法研究者是否就没有作为了呢？非也。不止一位法学家批判过“中国法学对切实的中国现实问题不关注”，未加批判地把“西方法律理想图景”误作为中国自己的理想图景，所以中国法学也就不再研究“中国法律理想图景”了。体育法研究中这种倾向俨然存在：先介绍国外制度，在比对中国现状，之后提出对策建议。问题是，移植的异域奇葩在中国土壤一定开花结果吗？自龚建平案以来，到2009年中国足球反赌打黑行动，体育中的犯罪问题是社会关注热点，国家高度重视，警方介入，大批足球从业者被定罪量刑，学者们在此背景下产出了大批学术论文，对控制比赛、假球黑哨、赌球的罪与非罪、定罪量刑问题进行分析。但是，控制比赛、球员赌球的问题解决了吗？没有，俱乐部抓“内鬼”、球员涉嫌赌球的报道从来没有停止过。这是一个极具现实意义的中国问题， 在足协—俱乐部—裁判这一生态圈中，比赛操控的暗流到底如何涌动？这其间至少隐含着几个不得不直面的问题：一，良好的体育自治尚未形成，缺乏有力的行业自我管理；二，职业联赛产权不明晰，俱乐部经营不善只能拖欠球员工资，大规模欠薪导致球员的贫困；三，赌博集团对全球足球的渗透。再比如，学界对于三集中训练体系剥夺运动员受教育权利、造成退役后生存困境多有加强运动员权利保护的对策建议，但运动员是生存状况到底如何？除了赵瑜的“体育三部曲”，体育界缺乏像《中国打工妹》《中国在梁庄》那样反映运动员生存现实的研究。在对中国体育现实的深层次洞察和挖掘上，包括后文提到的对体育规则的理解，体育人显然更有其优势。当然，体育人如果对此熟视无睹，一味描摹法学院现有的研究范式写论文，则优势很难展示。 6研究视角：从本土到国际 早期的体育法研究者，尝试建立体育法学学科体系和制定《中华人民共和国体育法》，研究大多立足于本土。2000年以后这种情况有了很大改观。60后、70后和80后学者很多有海外学习经历，外语能力、国外资料占有能力强，国际学术交流频繁，尤其是来自法学院的师生这一特点更为突出。现代体育与法律于中国而言都是舶来品，随着清末变法，现代体育和法律才进入中国，作为后发国家，通过学习国外先进经验显然是一条捷径。很多国外研究的最新成果、观点很快就被引入国内，中国体育法研究与国际迅速接轨。例如，近年来国际体育法领域“Lex Sportiva”研究是一个热点，不仅知名学者纷纷发表论文和观点，2010 年以后多个国际体育法研讨会都以Lex Sportiva作为主题[32]，国内对Lex Sportiva的研究很快跟进，于善旭教授统计，2006 年以来国内有 21 篇期刊、学位和会议论文对此问题进行了论述，中国学者很快走入国际体育法话语体系。2003-2012年间278篇体育法论文的3773个引证中，中文引证占79.54%，外文引注占20.72%，译著占4.66%。体育法学外文引证率高出社会科学论文平均外文文献引证率的6.86个百分点，[42]这表明中国体育法学研究国际化程度较高。这与体育全球化、国际化特点密不可分。在体育法研究的全球层面，以国际奥委会、国际反兴奋剂机构和国际体育仲裁院为中心形成了三大不容忽视的研究热点，吸引着各国学者的关注。在体育法研究的欧盟层面，欧盟法对体育事务的干预极大推动了体育法的学科发展，尤其是博斯曼法案之后，欧盟关于体育的判决常常成为当年法学期刊的热点名词，体育是否具有特殊性？体育特殊性是什么？如何在欧盟法和体育自治间找到平衡？这是欧盟体育法理论与实践领域都在追问的问题。早期的英国体育法研究也是以本土为中心的，Edward Grayson 1988年出版的《体育与法》（sport and the law）更多是英国法在体育中的应用。[43]其后，英国学者开始关注欧洲和国际层面的体育法问题。 中国体育法目前形成了这样的研究范式：先以很大篇幅介绍国外制度、案例或进展，再简单描述中国现状和存在问题，最后提出对策建议。这种拿来主义的研究范式，在国际交流中必定无话可说，面临尴尬：欧洲学者研究欧洲体育中的法律问题，美国学者研究美国的体育法问题，中国学者研究的却是欧洲和美国的体育法问题。而由于语言和地域的原因，中国学者在研究国际最前沿的选题时具有天生的劣势，想实现引领的节奏，比欧美学者难度要大得多。美国和欧盟体育法学者，由于本土丰富的体育实践，体育法论题和资料信手拈来，水到渠成，尤其是欧洲体育法学者更是得天独厚。仅以荷兰阿瑟儿体育法所（T.M.C. Asser Institute）2014上半年活动为例，索契冬奥会会后进行了关于索契冬奥会环境问题与奥林匹克宪章的讲座；巴西世界杯前则进行了关于体育国籍、尤其是对国际足联国家队国籍问题规则的批评的讲座，以本届巴西世界杯一些双重国籍球员作为案例进行分析；还有邀请体育组织、欧洲博彩协会领导人举办“欧盟体育组织的权利”的讨论。 中国体育法学者必须寻找属于自己的道路。全球视野、中国意识和人本关怀是中国体育法学的三维面向。以全球化程度如此之高的体育问题作为自己的研究对象，毫无疑问， 我们必须以全球眼光促进体育法学的发展。当我们能够步入世界、对话世界的时候， 中国体育法学的贡献又是什么？ 中国问题、本土方法、原生经验是我们的任务使命与独到贡献。同时，人本关怀的精神应贯穿始终， 时刻关注体育对人的全面发展的价值。研究视角从本土到国际再回归本土应是中国体育法学者的不二选择。7展望：中国体育法学在路上 很明显， 本文对中国体育法学30年来的发展状况所做的仅仅只是一个初步的简单描述，这种勾勒是从不同角度进行的，各种不同的概括本身存在交叉。从上面的描述和分析中， 我们的确可以看出， 中国体育法学已经发生了并正在继续发生一些学术风格的转型，中国体育法学走过了一条从搬用移植、简单套用到特色发掘的道路。当然， 中国体育法学的这种改变还仅仅只是一个开始，离真正的学术进步和理论创新还很遥远。我们期待在路上的中国体育法学能够立足本土，放眼国际，重视体育规则，追寻体育特殊性，挖掘和阐明学科自身内在理论逻辑。 参考文献：

推荐访问:法学 中国体育 何处去 路上