家政工人劳动权益保护之监察
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摘要：家政工人劳动权益保护之劳动法调整范式的缺位，折射出现代劳动法历史使命再续和逻辑延伸之客观需求。家政工人在现代社会语境中所内射出来的诸多“人像”特征，有别于传统私法视域下的“人像”。固守形式平等的私法理念不能回应和规范家政工人这一特殊群体的内在利益诉求。践行实质平等之社会法理念下的家政工人劳动权益监察制度，是国家基于社会本位的思想，对弱势家政工人劳动权益给予倾斜性保护的重要利益干预和调控机制。家政工人劳动权益监察制度是在家政工人劳动权益受劳动法保护模式下的必设性制度。家政工人劳动权益保护监察制度与劳动监察制度在制度接轨时必须考量二者之一般性和特殊性。
关键词：家政工人劳动权益；劳动监察；形式平等；实质平等
文章编号：1008-4355（2011）02-0017-07
收稿日期：2011-01-25
作者简介：徐纯先（1965-），女，湖南益阳人，湖南科技学院法律系主任，教授；张先贵（1985-） ，男，安徽巢湖人，西南政法大学2008级民商法学专业硕士生。
中图分类号：DF474
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.03
在我国，保姆作为一项职业具有较长的历史，伴随着社会经济的不断进步与发展，保姆的社会地位不断提升，他们已经不再是伺候少爷、小姐的仆人，而是以一种平等的社会身份继续存在，并在社会主义经济建设中发挥着重要的作用［1］。但由于“保姆”一词的称呼具有明显的身份歧视和地位差别，与社会主义国家工人的主人翁地位以及人人平等的民主思想不相契合。基于这种民主思想文化意识的考量，2000 年8 月，中国劳动和社会保障部正式将“保姆”这一传统职业定义为“家政服务员”。这一名称的变更，凸显了保姆行业开始朝正规化、规范化、法治化的道路迈进。与此相适应，劳动和社会保障部于2006年组织专家制定了《家政服务员国家职业标准》，将家政服务员分为初级、中级与高级。根据这一标准，“家政服务员”指的是“根据要求为所服务家庭操持家务，照顾儿童、老人、病人，管理家庭有关事情的人员。”学术界称之为“家政工人”（domestic worker）［2］。
一、问题的提出：以对相关事实之分析为逻辑起点
近年以来，无论是国外抑或国内，家庭服务业都得到了迅速发展，家政服务人数明显增加。据联合国报告统计资料显示，1997年、2000年和2004年，中国大陆移徙家政工人数量较之以往有了较大幅度的上升，分别为49.9万人、64.4万人和86.5万人，而且随着经济的发展呈不断攀升的趋势。安南提交的《国际移徙与发展》对此问题做了详细分析。资料来源：http:// rkjsw.shpt.gov.cn/NewsCenter%5C-contentThere.aspx？sj_dir
ptjsw-rkbl&ct-id
691.根据国际劳工组织和全国妇联联合提供的《中国家政工体面劳动和促进就业——基本情况介绍》，中国约有2000万名家政工和60万所家政服务机构，家政从业人数居世界首位。约90%的家政工为女性，年龄在16岁到48岁之间，她们主要由教育程度较低的农民工以及城市下岗工人组成［3］。由此观之，家政工人这支庞大的队伍，主要是由处于社会弱势地位的女性农民工所构成。这种群体上以女性为主的结构特征，实则暗示家政工人这一特殊群体的易受伤害性。她们在隐蔽的私人家庭场所工作时，由于地位上的弱势，容易受到言辞的侮辱、身体和性的虐待、工资得不到应有的保障以及可能面临不平等的工作条件等诸多不利因素［4］。然而，遗憾的是，我国现行《劳动法》一方面没有从名分上给予家政工人劳动者身份的应有定位，使其享受劳动者之相关待遇和社会保障；另一面也没有从规范的逻辑层面对这一特殊群体的利益诉求给予应有规制和保护。从某种意义上说，家政工人劳动权益保护之劳动法调整范式的缺位，折射出现代劳动法历史使命再续和逻辑延伸之客观需求。循此理念和逻辑，劳动法客观上也需要设置和构造一项对弱势的家政工人劳动权益进行倾斜性保护和对失衡的家政工人与雇主权利、义务分配予以干预和调整的制度保障机制，即家政工人劳动权益监察法律制度。
（一）国内视野：家政工人劳动权益受侵害之若干事实
在我国，家政行业刚刚起步，家政服务市场不规范和法律制度不健全，特别是劳动法从法律规范层面排除了规制和保护家政工人这一特殊群体的可能性，使得家政工人相关的劳动权益在制度层面被边缘化和隔阂化。通过实证调查研究分析得出的大量数据和事实，揭示了弱势家政工人劳动权益得不到应有的制度保障、时常受到各种侵害的现象。例如，以南京大学法律援助中心助理刘露英为代表，从2009年2月份开始对南京近30家家政公司以及近160名家政工展开了一项调研活动。调研结果发现，南京家政工劳动权益状况不甚乐观，存在诸多问题，主要集中在：就业的稳定性差、劳动报酬较低、工作时间过长、劳动安全状况难以保证、缺乏保障。总体来说，目前南京家政行业不规范，准入非常低，缺乏监管。发生问题时缺乏有效的机制，采用员工制的家政非常少，签订劳动合同以及交纳社会保险的员工制家政公司不是没有，但是数量非常少。目前甚至很多家政公司都不知道自己应该承担什么责任［5］。与此同时，以王竹青教授为代表的一批学者，自2006 年7 月至2009 年12 月期间，对在北京、广州、成都三地的家政工劳动权益状况进行了实证调查。调查结果显示，我国家政工的劳动权益状况不容乐观，出现了诸多不利于家政工人劳动权益保护的局面：合同签订率低、家政工超时工作、休息休假得不到保障、食宿条件低于一般标准、遭受性骚扰、意外伤害和大病医疗缺乏社会保险等一系列问题。而且这些社会问题在很大范围内存在，严重侵害了家政工的劳动权益，影响了家政行业的健康发展［6］。
从国内家政工人劳动权益受侵害的事实来看，对于在私人领域（private domain）工作的弱势家政工人来说，由于工作在私人领域，具有较强的隐蔽性，工作条件常常是无形的、随意性的并且难以监督，雇主的单方意见决定着工作状态的变动性和无常性［7］。其结果是处于弱势地位的家政工人（主要是妇女）往往面临着诸多不确定性的风险：繁重的工作、很少甚至没有工作外时间、无法获得健康关爱或者社会保险、易受性虐待、剥削和暴力侵害等［8］。因此，基于对特殊群体利益诉求的考量和保护，现代的政治国家应该基于社会本位的思想，通过立法设置相应的制度保障机制和相应的规则，对失范的家政工人劳动权益给予倾斜性的干预和调控。家政工人劳动监察制度顺应立法目的和实践之诉求而应运而生。
（二）国际视阈：家政工人劳动权益受侵害之若干现象
家政工人在社会中所发挥的特殊作用，使得家政工人这种群体几乎在每一个国家都广泛存在着，并保持一定的规模。由于中产阶级家庭不愿从事家庭琐碎性的小事，而是宁愿并且能够雇佣他人完成，使得中产阶级对女性家政工人的需求已经成为世界性现象，并且这种现象几乎发生在每一个国家。从阿姆斯特丹到Lusaka,从Dubai到纽约，新加坡、香港和Tel Aviv等等［9］。
虽然家政工人在世界范围内广泛存在，但由于没有具体的法定标准，其工作量和一些享受带薪假期的休息时间和体面的工作条件往往取决于其雇主的兴致。很常见的情形是雇主要求其家政工人劳动几个月甚至几年，每周七天，每天14-20小时［10］，从而产生了诸多侵害家政工人劳动权益的现象。可以说，家政工人劳动权益保护已经成为一个世界性的话题。例如，2006年5月10日，美国蒙哥马利县发布的调查报告显示，家政工人遭受的伤害包括许多方面：（A）该县家政工人被限制获得有关他们法律信息的保护；（B）许多家政工人得到的报酬低于最低工资；（C）许多家政工人每周工作时间超过40小时却得不到加班工资；（D）很少有家政工人签订载明工资期限和条件的合同；（E）住家家政工人获得的报酬和工作的时间均比非住家家政工人获得的报酬低，工作时间长；（F）家政工人常常独处，不能进行同行之间的交流［11］。同样，在爱尔兰，相关的调查显示，富裕的爱尔兰家庭对雇用的外国家政工人时常进行虐待和剥削，致使许多家政工人因害怕而不敢反抗［12］。摩尔多尔共和国2008年的调查显示，328300名移民家政工人中，有近24.2%的人即79600人曾经受到剥削，8%的人即26300人曾经上当受骗被剥削，7.8%的人即25500人曾经成为强迫劳动交易的受害者。强迫的形式多种多样，既有被雇主扣缴工资、也有违背工人意愿从事某些工作以及没收个人身份证件等诸多侵害事实［13］。
