民商合一基础上普通与特别的关系
时间：2021-03-18 16:09:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 我国理论界对于民法和商法应该合一还是分立的争论由来已久 。2015年《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》的正式发布使得以民法典总则的制定为中心的民商之争再一次成为学者们讨论的焦点。制定民法典总则首先考虑的就应该是民法和商法的关系问题。本文认为，应在现行立法坚持民商合一的立法体例下，考虑到商事立法的实际需要将商事通则作为部分位于民法典总则之中。
关键词 民商分立 民商合一 民法典总则 商事通则
作者简介：乔苗苗， 华东政法大学本科生，研究方向：民商法。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-020-02
编纂民法典不仅是全面推进依法治国、深化改革的需要，更是民法作为私法基本法自身体系化、科学化的必然选择。在编纂法典之前，首先需要解决由来已久的民法和商法之间的关系问题，在民商合一还是分立中做出抉择的同时处理好商法的客观需要，既以立法明确指导方向又兼顾部门法的协调发展。本文旨在通过对下列问题的讨论，为民法典编纂进程中如何处理好民法和商法的关系以及如何使法律更贴切实际需求提供一些建议。
一、我国应坚持民商合一的立法体例
从追根溯源的角度来看，商法的产生源于11世纪欧洲商人阶级的极速发展和其社会地位的严重不对等。商人如果要从事有秩序而又经常性的贸易，就必须有一种制度，既可保障人身安全，又使得贷款、保险和汇兑都可能办理。 商人们为济时穷，不得不形成一套相对独立的商法，其独立并非是民法制约了它的发展，而恰恰是由于当时欧洲的民法尚未得到真正的发展并未将商人视作平等的法律关系主体。世界上第一部《民法典》没有商法，只是因为尤士丁尼的《法学阶梯》里没有它（商事立法） ，从而法国的理论里也没有它，即只是因为起源之初商人的不平等地位使它偏离了平等的私法体系，而这个原因在现代社会早已不复存在。由此看来，民商分立的存在本就是社会未完全发展的阶段的产物，而私法的统一才是社会和经济的双重和最终统一。
结合我国的具体情况，民法典总则中民商合一也是必然选择。具体来看有以下两方面的理由：
（一）从实践层面看，民商合一是历史的选择与难以动摇的传承
虽然理论界对民商事立法是应采民商合一体例还是民商分立体例意见不一，但我国在制定法律之初就已经从立法体例上作出了明确选择，即以民法统一调整平等主体之间的人身关系和财产关系，商事法律在性质上属于民事特别法，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时，相关纠纷适用民事基本法的一般规则。 这一立法体例无论是在法律条文还是具体的制度设计中都能找到根据：就法律条文来说，充当我国简化的民法典的《民法通则》在第2条就明确了我国民法统辖平等主体的人身和财产关系且并无但书；就具体的制度建设而言，《民法通则》也未对主体制度中的法人就商事和民事做出区分。自改革开放以来，我国已经先后制定了一系列商事特别法，商事法律建设的确已经初见成果。但商法建设的完善是否意味着其已经不能被民法包含？我想这个问题是值得商榷的。法律来源于社会，更是社会发展的缩影，因此立法者在选择立法模式时自然倾向于选择秉承原有的传统。正是因此，自国民党时期就确定的“民商合一”的传统是很难被改变的，况且我国至今也未存在过作为“民商分立”基石的独立的商人阶层。
（二）从理论层面上看，私法本质与体系构建的双重选择
一方面，民法是私法的基本法，应当普遍适用于所有平等主体之间的关系。即使在采纳民商分立的一些国家，学者们也大多认为民法是普通私法，商法是特别私法，民法是私法的核心。 因此，承认民法对私法体系的统领作用，就是承认其与商法的普通与特别关系。商法中所强调的商主体不过是从平等的交易主体中分类出来的专门地持续性地从事营利行为的一类法律关系主体，其本身存在一定的特殊性，但不能因此否定其本身归属于民法体系的基本性质以及民法总则对其的指导意义。在民法总则中包含商法恰恰符合了普通与特别的逻辑。
另一方面，民商合一的立法模式有利于构建体系化的私法框架，使法律之间的衔接和联系更加紧密。法律的一致性也会由于民商合一的立法模式得到最大程度的保证，不仅极大的实现了立法的经济性，还在法律解决私主体纠纷的过程中保持了很好的权威性和可信性。反之，如若允许“民商分立”，不仅商法自身对民法的依赖难以割断，反而会由于立法的不周延而是法律之间产生更多的漏洞和冲突。
二、商法通则是当前中国民商事立法的必由之路
正如前文所述，“民商合一”的立法体例并不是要否定商法本身的独特性，也并不是说商法自身就不可以有自己的独特的统一调整各商事特别法的原则性规定。由于大多商事特别法是针对不同的商行为而制定的，彼此之间难以有效沟通，故而矛盾也十分突出。为了解决这一问题，立法者有必要在商事交易的特有领域从商人的视角出发制定一部具有相对于一般民事法律关系而言具有特别适用性的商法通则。其意义不仅在于统一协调、解决商事特别法之间的矛盾和冲突各个单行商事特别法，更能够有效的弥补单行法相互之间的法律空白。
伴随着经济的快速发展，我国的各个商事领域基本都做到的有法可依，但是在商事法律交叉的领域往往缺少统一的原则和理念。譬如，在公司、合伙企业、独资企业中都遇到经理问题，但经理权应有的统一内涵与经理的义务却没有统一的规则作出规定。 与此同时，商事交易的易变性和便捷性也要求法律为其创设商法的专属规则来适应市场的发展由于市场的不断变化。法律的制定滞后性决定了，在快速交易的市场上始终会有法律的空白地带而这些地带往往是非商人的立法者难以预料的。不仅如此，商事通则的确立也可以提高有关商事制度的立法层次 ，从而使商事法律的适用更加明确和统一和法律对商事关系的调整更加科学。我国目前一些重要的商事制度的法律位阶还大多停留在行政法规、地方性法规甚至于部门规章的级别，就商事主体登记制度一例来看就有包括《公司法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等在内的一系列散乱的规范性文件，并且彼此之间相互界限不明，适用顺序不清。
