[论户外广告特许经营及其产权属性]产权属性

　　［文献标识码］ A ［文章编号］ 1008-4738(2012)03-0050-05　　近年来，随着户外广告在繁荣市场、促进经济发展和提升城市形象方面巨大作用的发挥，户外广告资源的价值也越来越为各地政府所重视。户外广告特许经营属于政府特许经营的范畴，是公共资源市场化配置的一种方式，它主要包括两个方面的产权，即户外广告资源的产权和户外广告特许经营权，涉及政府、私有阵地户外广告资源产权人、户外广告经营者等相关权利主体。目前，我国不少地方都把私有阵地上的户外广告资源纳入特许经营的范围，理由就是“城市空间属于公共资源”，这一论断引发了媒体、公众和法学界的一致批评与质疑。各地方政府在进行诸如“整治”等户外广告管理时的随意行为也使户外广告经营者在户外广告特许经营权的取得和行使方面备受威胁。这些都与产权属性的模糊有关。本文试就户外广告资源的产权和户外广告特许经营权的法律性质进行剖析，以为相关权利人合法权益的保护提供法理依据。
　　一、户外广告特许经营概念界定
　　（一）户外广告的概念和特点
　　1. 户外广告的概念界定
　　户外广告，顾名思义可以理解为设置在室外的一切广告形式，它泛指所有存在于开放空间的媒体载具，主要包括交通设施和建筑环境等，英文称Outdoor，简称OD广告。
　　按照《广告法》的定义，凡是在露天或是公共场所传播广告信息的物质或工具都被称为户外广告。根据国家工商总局2006年第25号令颁布的《户外广告登记管理规定》，户外广告是指利用户外场所、空间、设施等发布的广告；需要申请户外广告登记的媒体类别有：（1）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（2）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告；（3）在地下铁道设施，城市轨道交通设施，地下通道，以及车站、码头、机场候机楼内外设置的广告；（4）法律、法规和国家工商行政管理总局规定应当登记的其他形式的户外广告。
　　2. 户外广告的主要特点
　　（1）户外广告资源的有限性、稀缺性。由于户外广告本身的特点，决定了其必须始终依附于一定的载体（广告学上称之为“阵地”），不能独立存在，它通常要利用建筑物外围、空地、道路两侧的空间发布，与其所依附的建筑物、构筑物密不可分。而土地是有限的，特别是城市的土地资源更是稀缺，那么土地之上的房地产资源就是有限的。这就使得户外广告资源在地理位置、文化环境价值等方面具有不可替代的稀缺资源性。同时，户外广告必然占用一定的城市空间，而且户外广告对空间的占用是排他的，而城市空间本身也是有限的，与土地一样是一种不可再生性的资源；加上由户外广告自身的商业属性所决定，其需设置在城市中一些人流较密集、商业较发达的“有效”区域。因此，随着人口数量的剧增、土地价格的飙升而来的是空间资源的愈加稀缺，以致有人把户外广告资源称为“准房地产”，这也是户外广告与许多传统媒体的一个较为显著的区别。“户外广告载体资源是整个城市资源的一个组成部分，其开发的广度与深度不仅事关广告公司的生存与发展，而且还影响着城市的形象和品位。因此，户外广告载体资源必须遵循有限开发、合理开发的原则。这两个开发原则决定了一个城市户外广告载体资源的稀缺性。”\[1\]
　　（2）户外广告与城市公共环境的不可分割性。户外广告与城市公共环境不可分割，可以说是唇齿相依的关系。
　　一方面，城市公共环境是户外广告依附的母体，没有城市公共环境，户外广告就无从附着。“户外广告是由多种现代科技材料综合构成的整体性的连续景观， 融合了城市建筑、道路、景观、壁面等视觉识别形象，是城市空间环境的视觉扩展。随着城市现代化，人们生活节奏的加快，现代交通工具所产生的视野与速度之间的新的关系，从而有巨大的扩展倾向，成为‘超视觉图像’的广大空间范围。”\[2\]户外广告的选择空间很大，只要获得相关部门的允许并且与城市景观整体协调，户外环境中的一切视觉事物都可以成为户外广告的媒介。
　　另一方面，户外广告作为空间传播载体，是城市公共环境的特殊构成要素，是城市景观和城市文化构成的不可分割的有机组成部分。对于现代城市的景观来说，户外广告的潜在价值是不容忽视的。作为城市的景观元素，户外广告的设置直接影响着城市的市容市貌，是城市形象最直接、最直观的代言人。户外广告还是一个城市发展的窗口，是城市文化的有形体现，是一个城市文化内涵和文明程度的反映。“广告是商业的宠儿，但本质上，也是文化的产品。作为城市景观的组成要素，户外广告的职责，并不仅仅是经济意义上的，更要通过与城市文化特征上的和谐统一，承担起丰富、充实城市文化的责任。创意优秀的城市户外广告，其本身便是城市文化的因素之一，它可以引导健康的文化审美导向，熏陶市民的情操，甚至提升社会的责任感，对城市的形象建设意义重大。”\[3\]因此，作为体现城市形象和景观的重要因素，户外广告在城市空间中扮演的角色也越来越重要，是城市个性化、特色化，形成城市识别的重要标志之一。李 洁：论户外广告特许经营及其产权属性十堰职业技术学院学报 2012年第3期 第25卷第3期
　　（二）户外广告特许经营的概念
　　特许经营(Franchise)一词源于法文，它是特许人的一种特权，即使他缺少必要的经营经验和足够的资本\[2\]。国际特许经营协会(International Franchise Association)对特许经营的定义为：“特许经营是在特许人和受许人之间的一种合同关系，由特许人提供相关权利如专有技术，进行培训，或是承担保持受许人在特许商业经营中的获得持续利益的义务；而受许人则在同一商号、模式或由特许方掌握和控制的经营程序体系下从事商业经营，并且受许人须为其经营作实质性的投资用以作为资本。”\[4\]
　　根据授予特别许可主体和特许的法律性质的不同，可以将特许经营分为两种：即商业特许经营和政府特许经营。
　　根据中国商务部2004年发布的《商业特许经营管理办法》第2条的规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。在表现形式上有专卖店、超市、连锁快餐店等。 　　政府特许经营，是指在某些社会公用产品或服务领域，由政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，并授予其在一定期限和范围内经营某项公用事业产品或者提供某项服务的制度。\[5\]“特许经营的本质是政府将竞争机制和市场力量引入到公共服务的供给之中，充分发挥公共部门与私人部门各自享赋优势，通过相互之间的密切合作，为社会成员提供更多更好的公共产品和服务。”\[6\]
　　《行政许可法》第l2条第2项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系到公共利益的市场准入等需要赋予特定权利的事项，政府可以设定行政许可。”该法第53条还规定：“实施该项行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定。”上述两条就是对特许经营的规定，“特许”，就是指“稀缺的自然资源”、“有限的公共资源”和“自然垄断行业”的市场准入，比如说：稀缺的自然资源有土地、矿产，有限的公共资源有城市的公交运营线路，自然垄断行业的市场准入有银行、通讯等行业。目前，企业要进入公用事业，都必须获得政府主管部门的特别行政许可，企业获得特别行政许可后，才可以在特许的范围内从事公用事业的经营。与以“命令—服从”为特征的传统行政行为不同，政府特许经营具有以下的特征：（1）政府特许经营特许人与被特许人的法律地位是平等的；（2）政府特许经营以特许人和被特许人的自愿为前提，表现为双方的互选性和妥协性；（3）政府特许经营缔结过程的公开性和竞争性；（4）政府特许经营合同援用民法或私法（如《合同法》）并不意味着此类合同就因此成为私法契约\[7\]。比较常见的特许经营形式例如“建设－经营－转让”（BOT）模式，即投资人获得开发某公共资源的特许权，在一定期限内享有独立从事这个项目的投资建设、经营权，从中获得经济效益，经营期满后，该项目无条件地移交给国家。在此基础上衍生出 TOT（移交-运营-移交）、ROT（修复-运营-移交）、BT（建设-移交）、BOO（建设-拥有-运营）等方式\[8\]。
　　从法律上来说，商业特许经营权是一种合同上的权利，而政府特许经营权则是政府赋予的企业从事公用事业经营并获得投资回报的一种特权。对于企业而言，这些权利是一种无形资产。企业取得商业特许经营权后，可以凭借特许人的品牌、技术等获得市场竞争优势和其他商业上的利益。企业取得政府特许经营权后，就取得了政府赋予的提供某种产品或服务的垄断性特权和政府其他优惠政策支持。
　　由此，根据户外广告的特点以及对特许经营的理解，可知户外广告特许经营应当属于政府特许经营的范畴。为此，可以进一步界定为：户外广告特许经营是指行政机关依法赋予公民、法人或者其他组织利用公共阵地设置和经营户外广告的行政许可；而公民、法人或者其他组织经许可而获得的利用公共阵地设置和经营户外广告的权利则被称为户外广告特许经营权\[9\]。
　　二、户外广告资源产权属性分析
　　通过上文对户外广告特许经营概念的理解可知，户外广告资源可以区分为公共阵地上的户外广告资源和私有阵地上的户外广告资源。笔者认为，公共阵地上的户外广告资源，是公共资源，具有公共产权的性质，其所有权应属于政府，政府有权对其进行招标、拍卖；私有地上的户外广告资源应属于私人财产，不属于公共资源，不具有公共产权的性质，政府无权对其支配并获取收益。下面是具体分析。
　　首先，户外广告必然占用一定的空间，设置户外广告是对城市空间资源的一种利用，因此只要户外广告所占用的空间的产权归属确定，那么户外广告资源的产权也就随之确定了。这就涉及空间权的问题。“空间权的主体可以由土地所有权人、建设用地使用权人甚至独立的空间权人享有。但空间权的主体具有一定的特殊性，当土地所有权与建设用地使用权还没有发生分离时，由于空间所有权包含在土地所有权之内，属于土地所有权范围，因而不存在独立的空间权，土地所有权人在法定的范围内享有对地表以及土地之上、之下的空间的利用权，除非这种权利受到法律的限制。”\[10\]问题是当土地使用权与土地所有权分离以后，空间权是属于土地使用权人还是属于土地所有权人？
　　由于我国的《物权法》并没有将空间权规定为一项独立的物权，只是在建设用地使用权中规定了权利人可以利用地上、地下空间。《物权法》第136规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”由此我们可以得出：空间权应是包含在建设用地使用权即土地使用权之中的。也就是说，“当土地使用权从土地所有权中分离出去后，土地所有权一定范围的空间也必须一并分离出去，任何对土地的利用行为，都会涉及对其上下空间的利用，唯有如此，土地使用权人才能使用土地进行开发建设。”\[11\]户外位的招标、拍卖就是对设置广告空间的客体的招标、拍卖，即对该空间所在地的地上权的使用权的招标、拍卖。
　　其次，由于户外广告不是独立存在的，它通常要利用建筑物外围、空地、道路两侧的空间发布，与其所依附的建筑物、构筑物或者其他设施密不可分。户外广告广告经营权与建筑物、构筑物的所有权密切相关，是从该所有权上派生的，包括占有、使用、收益的权益。户外广告所依据的正是物的属性。所以户外广告始终需依托于一定的载体（即“阵地”），其中包括公共阵地和私人阵地。对于公共阵地，由于土地所有权与使用权未发生分离，所以其产权归国家所有，政府有权代表国家将公共阵地上的户外广告资源转让给第三人。对于私有阵地，其产权当然应当归私人所有，私有阵地的所有权人即土地使用权人，因此，位于私有阵地上一定空间范围内的户外广告资源应当属于私人所有。
　　那么，接下来要讨论的就是城市公共空间和私人空间的界定问题。根据户外广告设置位置的不同，可以将户外广告分为设置在建筑物外墙上的户外广告和设置在建筑物屋顶的户外广告，在确定城市公共空间与私人空间的界限时，应分开讨论。
　　一是设置在建筑物外墙上的户外广告。“土地使用权标的物实际上是一个周围闭合的立体空间。在实地场合，一个土地使用权标的物横向四周的立体边界，是以边线上想象的地面垂线连续组成的。”\[12\]私有建筑物土地使用权所包含的空间范围就是这些垂线共同组合而成的一个立体空间，如果在私有建筑物的外墙上设置的户外广告并没有超出这些垂线构成的空间范围而延伸到外面的空间，那么，设置该户外广告所占据的空间资源就仍然包含在该建筑物土地使用权所包含的空间权范围内，而归属于该私有建筑物的业主所享有，政府无权支配并分享收益。但如果设置在私有建筑物外墙上的户外广告超出了边线上的地面垂线构成的空间范围，那么该户外广告就侵占了公共空间或他人的空间；此时，政府才可以基于国家对该公共空间的所有权而在许可设置该户外广告时参与分享收益。再者，根据日常生活经验，我们在建造房屋时一般都不会紧挨着土地使用权标的物的平面边线，所以设置在建筑物外墙上的户外广告通常不会伸出边线上的地面垂线范围去侵占公共空间。 　　二是设置在建筑物屋顶的户外广告。设置在建筑物屋顶的户外广告，涉及土地使用权包含的纵向空间权的范围问题。如果土地使用权出让时已在合同中明确约定了土地使用权人可支配的纵向空间权范围，则应按照约定，土地使用权人只享有该合同约定范围内的空间权。第二，如果土地使用权出让合同中没有约定具体的纵向空间权范围的，那么就按照法律的规定。法律没有规定的，就应当根据一般社会观念或习惯所形成的原则确定一个合理的范围，使土地使用权人能够不受干扰、不受妨碍地正常享有其权利。如果在私有建筑物的屋顶设置的户外广告没有超出约定、法定或合理范围内的土地使用权所包含的纵向空间权范围，那么设置该户外广告所占据的空间资源就仍然包含在该建筑物土地使用权所包含的空间权范围内，该私有建筑物的业主对其享有占有、使用和收益的权利，政府无权干涉。
　　三、户外广告特许经营权法律性质分析
　　（一）户外广告特许经营权是一种无形的财产权
　　首先要明确的一点是特许经营与特许经营权是不同的，特许经营是一种分销商品与服务的方法，而特许经营权则是属于民事权利体系内的一项无形财产权，二者隶属于不同的范畴。当然，特许经营权与特许经营毕竟是密切相关的一组概念，只有在对特许经营有所理解的基础上才能更好地把握特许经营权的涵义。从上文特许经营的内涵、表现形式等来看，特许经营其实是一种商业经营活动和手段，是一种财产的利用和流转，反映的是一种动态的财产利用和流转关系。而特许经营权本质上是一种民事权利，更确切地说是一种无形财产权。因此笔者认为，所谓‘特许经营权’是指商业企业通过政府授权或者契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利，或是利用授权人的知识产权及经营模式等无形财产从事经营的权利。”\[13\]为什么说特许经营权是一种无形财产权呢？
　　笔者认为，无形财产权的本质属性就在于其客体的非物质性。“特许经营权取得，都是以‘特许经营人’这一主体地位的取得为前提的，笔者将之概括为‘授权——取得特许经营人资格——行使特许经营权的具体内容’。通过对这些内容的上位概念(方法论上称为‘公分母’)的提取，特许经营权的客体显然应为特许经营人的‘经营资格或能力’。”\[13\]而物、行为和智力成果作为传统民法理论对民事权利客体的分类已经无法涵盖日益拓宽的财产权利的客体范围，诸如经营资格或能力等大量的非物质性对象。所以，以非物质性的“经营资格或能力”为客体的特许经营权只能作为一种独立的无形财产的形式而存在。特许经营人的“经营资格或能力”是一种为法律所承认和保护的经营性资信利益，所以又称其为“经营资信”，正是这种法律上的可接受性使特许经营人的经营资格或能力成为民事权利的客体。“经营资格或能力”是一个非常宽泛的概念，主要包括经济状况、生产经营能力、产品或服务的质量、市场份额等。此外，“特许经营权的客体——‘资格’问题与商法上的市场准入原则在本质上是相通的，二者除在产生方式上有所不同外，本身所代表的法律意义和效果是相同的。”\[13\]
　　其中，政府特许经营权作为一种特权，是政府将某种资格、能力或者某种行为自由授予特定的主体，由于这种资格、能力和行为自由是无形的，所以政府特许经营权就是一种无形的权利；同时，由于其权利客体是一种稀缺资源，具有巨大的财产价值，一旦市场主体获得了某种特许权，那么对这种特许权的使用将直接产生巨大的经济利益，所以具体而言，政府特许经营权就是一项无形的财产权。那么，作为政府特许经营权范畴的户外广告特许经营权也理应是一项无形的财产权。“这类经营权是一种可带来经济利益和具有经济价值的权利，且不能无限制供给，故而变相成为一种‘财产’，而且，许可内容的本身不具有财产内容，它不是民法上的财产，但可为被许可人创造一种‘事实上的财产权’；它具有一般财产权的合理内核。”\[14\]
　　（二）户外广告特许经营权是一种“准物权”
　　户外广告特许经营权又是一种民法上的“准物权”， 准物权是以权利为客体的物权，“不是以现在特定之物为标的，而是以无形的资格为标的”\[15\]。因国家特别许可而取得，准物权一旦经行政机关直接许可而赋予权利主体后，就成为权利主体所享有的一种私人利益和私人权利，因此，它兼具私权性和公权性的特点。“准物权（quasiproperty）不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称”\[16\]20。户外广告特许经营权具体包括户外广告设施设置权、经营权、收益权等，实质上是以经营权为主要内容的一系列权利的总称。准物权仍然属于物权范畴，“为一类具有特殊性的物权。准物权的个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性。准物权与典型物权的共性处于更为重要的地位，该共性更应受到法律的重视和评价。”\[16\]26因此，准物权既具有物权的基本属性，也有不同于典型物权的特殊性，主要表现在一下几个方面：
　　1．客体具有特定性和一定程度的不确定性。准物权的客体大多具有不特定性，但这不是绝对的，有的准物权就不具备，例如，在探矿权、引取河流或湖泊之水的水权等场合\[16\]24。户外广告特许经营权的客体——经营资格或者能力，可以说在权利授予之初是不特定的，因为这种资格或能力无法具体化，是抽象的，只有在特许经营权人利用该户外广告资源建成一定的项目设施后，才能够实物化、特定化。
　　2．权利构成上具有复合性。户外广告特许经营权的构成主要有两个方面：一是占有、使用一定的公共阵地及其空间的权利，二是利用该阵地上的户外广告资源设置户外广告、经营户外广告并获得收益的权利。
　　3．排他性。“风能进，雨能进，国王不能进”——欧洲国家的这一谚语很好地阐释了物权的排他性。户外广告特许经营的申请人获得的特许经营权也具有排他性，公共阵地是有限的公共资源，而特许经营权人获得的是对公共资源独占利用的权利，一旦政府机关将特定公共阵地上的户外广告特许经营权授予某一申请主体，那就不能再授予其他主体，即排除了其他主体同时利用该特定资源的权利。虽然户外广告特许经营权人对户外广告资源本身不享有所有权，但政府把特定公共阵地上户外广告资源的占有、使用、收益等若干权能转让给了准物权人即户外广告特许经营人享有，其享有在特许经营期限内垄断性的经营权和使用权，这就是一种排他性的支配权。 　　4．独立性。户外广告特许经营权特许权人，即由经许可依法取得利用公共阵地设置和经营户外广告的公民、法人或者其他组织。只要户外广告特许经营权一经确立，特许人就可以在法定范围内自主地行使对该特许经营权的各项权利，获得收益，而不受他人干预。这里的“他人”不仅包括作为公共阵地上户外广告资源所有者之外的第三人，也包括作为所有者的政府本身。
　　5．不可转让性。准物权的转让需要法律的准许，对于绝大部分的准物权，我国法律都是不允许转让的。户外广告特许经营涉及被授权主体的特定资质、特定能力和特定条件等具体要求。因此，为了合理配置、利用现有公共阵地，防止公共阵地利用中的混乱、无序状态，维护户外广告市场的平稳有序发展，防止扰乱户外广告行业发展的情况的发生，户外广告特许经营权应当是不可转让的。特殊情况下必须转让的，也须符合一定的条件，比如须经授予特许经营权的行政机关的同意或备案等等。所以应以不得转让为原则，允许转让为例外。
　　6．收益性。户外广告特许经营权的收益性是指户外广告特许经营人凭借其对特定户外广告资源的占有、使用而获取收益的权利，是特许经营人谋取自身利益，实现资产增值的主要手段。失去了收益性，特许经营权就没有了任何经济意义。
　　7．法律性。户外广告的特许经营是由法律法规规定的，户外广告特许经营权的确立必须以法律法规的规定为前提，政府如何配置、利用户外广告资源，特许经营权人如何获得、利用户外广告资源等，都必须在有关法律法规规定的范围内进行。
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