服务型政府呼唤公法转型
时间：2021-06-09 12:01:59 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容提要 公共服务既是现代政府的核心职能，也是公法研究的时代课题。滥觞于20世纪七、八十年代的全球公共改革运动，其目的就是提高公共服务的能力和水平，建设服务型政府。正处于社会转型过程中的中国公法，应当全面回应建设服务型政府的现实需要，通过公法变革来拓展公共服务范围，确立公共服务原则，建构公私合作公共服务模式，重塑公共服务程序，完善公共服务配套制度，以实现公共服务供求关系的平衡，并推动公法制度体系和理论体系从以强制性行政管理为主旨的传统模式向以公共服务为核心的现代模式的深刻转变。
关键词 公共服务 公法 互动 平衡 公私合作
实施公共治理和提供公共服务，是现代政府的两项基本职能。20世纪七、八十年代以来，在全球范围内掀起了一场重塑政府运动。这场世界性政府转型的核心内容就是提高公共服务能力，提升公共服务水平，建设服务型政府。与快速发展的公共行政改革实践和理论相比，公法的回应和发展则明显滞后，公法学对公共治理和公共服务的研究极其薄弱，在我国更近乎是空白。因此，中国公法学如何适应建设服务型政府的现实要求，将公共治理和公共服务确立为公法学的核心范畴①，通过推动公法变革来实现优化公共服务的任务，努力建设服务型政府，无疑是一项具有时代意义的重大课题。
一、公共服务在公法学上的地位演变及其影响
公共服务的范围和供给方式向来变动不居，这就给准确定义公共服务概念带来了很大困难②。大致说来，“公共服务就是一个公共团体所从事的、日的在于满足普遍利益需要的各项活动。”③最近一个半世纪以来，公共服务在公法学上经历厂一个由盛而衰的演变过程：一个世纪之前，公共服务曾在法国一度被奉为公法学核心范畴；但自20世纪50年代起，公共服务的地位开始每况愈下，现已基本落魄成为公法体系的一根“软肋”和公法研究的一个有点。公共服务公法研究的贫弱和滞后，成为束缚公法变革的枷锁和制约政府转型的瓶颈。
(一)公共服务曾经成为法国公法学的核心范畴
第一次在公共服务和公法之间建立必然联系的，当属法国权限法庭于1873年2月8日作出的布朗戈(Blanco)判例。该判例首次将公务观念确立为对行政机关适用行政法、并由行政法院管辖的标准。第一次将公共服务与公法学紧密结合起来的，当推法国波尔多学派的代表人、公法学大师莱昂·狄骥，他基于法国行政法院判例创立的公务学说，曾一度成功地取代公共权力理论成为法国公法的基本理念。在狄骥看来，统治者必须尊重个人的基本自由，必须采取必要的干预手段来保障一切个人获得自由发展的条件，诸如使一切人享有某种程度的教育，保障公民的工作权利，享受社会生活安全的权利等④。正是由于“大多数的法律在现实生活中都是为着组织和运营公用事业而颁布的。因此，法律首先是一种调整公共服务的法律。”⑤
公务学说之所以能在与公共权力理论的较量中获胜，主要归因于能对当时的公法现象给予雄辩的解释。19世纪中叶以后，行政机关为了回应改善福利水平的社会需求，越来越多地实施与传统的基于公共权力的行政管理行为完全不同的服务行为，这就使得公共权力无法继续成为划分行政机关的公、私行为，划分公法与私法，进而划分行政法院与普通法院管辖范围的判断标准。公务学说应运而生，乘虚而入，取而代之，一举成为法国公法的基本理念和法国公法学的核心范畴。自此以后，将公法的功能定位为保障政府供给公共服务就成为法国公法的基本立场；围绕公共服务这个核心范畴来建构公法知识体系，也成为一种公法学术传统。
(二)公共服务的公法学研究因公务学说的衰落而日渐式微
成也萧何，败也萧何。如同公共权力理论一样，公务学说到20世纪中叶也因无力解释新的公法现象而走向衰落。20世纪中叶之后普遍兴起的权力社会化浪潮，推动着公共服务主体的多元化和方式的多样化，致使“组织”含义的行政机关和“物质”含义的公共服务之间不再完全重叠⑥。由于公共服务的供给者不再局限于适用公法的行政机关，那些一贯适用私法的获得特许经营权的工商企业也能在特定范围内提供公共服务，这就导致公共服务难以继续胜任划分公、私法的适用范围以及划分行政法院与普遍法院管辖范围的标准，公共服务作为公法基本理念和公法学核心范畴的地位因此危机四伏。由此可见，19世纪中叶以后的社会结构变迁淘汰掉公共权力理论，将公共服务理论推上公法基本理念的显要位置；而20世纪中叶以后的社会结构变革又抽除了公务学说作为公法基本理念地位的支点，导致其危机四伏、岌岌可危。自20世纪“50年代以后，公务学说在法国受到极大的打击，在很多情况下，已经不能说明行政法的性质和行政法院的管辖范围。”⑦公务研究日益淡出公法学视野。
不难看出，导致公共服务公法学研究日渐式微的一个重要原因，就是基于这样一种观点：既然公务理论不再是公法的基本理念，那么它从今以后就不再与公法有什么关系。笔者认为，这是一种似是而非的误解。其一，公务理念虽然不再独自成为支配公法的基本理念，却仍然要与公共权力理念结合在一起形成制度法理论⑧；或者要与公共权力观念、新公共权力观念等其他标准结成同盟形成一种多元判断标准⑨，其在公法理论基础中的一席之地不能为其他标准所取代，其二，公务理论只要放弃“组织”和“物质”必须重叠的陈见，其视野就会豁然开朗，有助于推动现代公法的扩张，公法可以公共服务的名义将其触角从行政机关那里悄悄地延伸到具有公共职能、提供公共服务的其他组织。其三，在现代公法所建构的公私合作公共服务模式中，行政机关虽然不再垄断公共服务的供给，但仍然扮演着直接供给核心部分的公共服务和监督供给其他部分的公共服务的重要角色⑩。因此，我们完全可以断言，公共服务不仅不会因其供给主体的扩大和多元而削弱其在公法学上的地位，相反，只会因其日益成为政府的核心职能而在公法学上居于更加突出和更加重要的地位，公共服务将是公法研究的永恒主题。
(三)公共服务研究主题长期徘徊在中国公法学边缘
与公务研究在法国公法学上的盛极而衰形成对照的是，中国公法学者长期以来多半对公共服务主题三缄其口，以至公务研究在中国公法学上几乎没有什么纪录[11]。导致公共服务研究边缘化的原因是多方面的。例如，公共服务概念在我国提出时间较短，公法学界尚不够熟悉；把公共服务更多地当作一个行政学概念，而不是公法学概念；等等。但笔者认为，导致公法研究排斥公共服务主题的根本原因在于研究理念的落后和研究视野的狭隘。由于现有公法研究多半将强制性行政管理作为公法研究的起点，因此自然更多关注行政处罚、行政强制、行政许可等强制性行政行为，而很少问津给付行政、行政指导、行政奖励等非强制性行政行为；更多研究消极行政，较少研究积极行政；更多研究国家行政，较少研
