中国法律史学会暨儒学与法律文化研究会２００１年学术年会综述
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2001年11月5-7日，中国法律史学会暨儒学与法律文化研究会2001年学术年会在厦门大学召开，与会的80多名中日学者深入地探讨了“走向21世纪的中国法文化”及相关的学科研究热点问题。现根据提交的论文和会议记录，综述如下：
一、关于“法治”与“德治”的论争
自扛泽民总书记从治国方略的高度提出依法治国和以德治国相结合的思想后，如何理解“法治”与“德治”的内涵及其相互关系，便成为全社会关注的热点。本次会议的主要观点有：(一)“法主德辅”、“法本穗用”
一些学者通过辨析中国历史上的“法治”与“德治”“人治”的含义及其关系，提出了“法主德辅”、“法本德用”的观点。认为“德治”的基础是自律，“法治”的基础是他律，“人治·则是律他。缺少法治的德治就会演变成人治，离开德治的法治无法建立。当前，我国最缺少的不是法律条文，而是社会信用，无论政府信用，还是商业信用的危机都十分严重。所以应该通过提倡官德建设、道德建设，以解决政府的信用危机，并最终解决社会的信用危机。从此意义上说，德治有其不可取代的价值。
(二)“法德并重”
一些学者对上述观点持不同看法，提出治国必须“法德并重”。认为“德治”是“法治”的思想前提，“法治”是“德治”的升华，中国历史上的成功之治，都是统治者“德法并重”的结果。今天的社会主义市场经济不仅需要法治，也需要道德。所以，必须坚持自律与他律并重，坚持法德并用，才能实现中华民族的伟大复兴。
(三)现代“法治”已包含了“德治”
一些学者还认为，现代意义上的“法治”已包含了“德治”的因素。民主政治下的法治是建立在现代道德基础上的“法治”，包含着对执法、司法官员的良好道德的要求，不能等同于专制政治下的“法治”。“德治”本是“法治”中的应有之义。
(四)其他
部分学者从其他角度考察了这一问题。(1)“依法抬国”与“以德治国”的关键在于如何理解“治国”。在治理政府、国家的狭义“治国”上，仅仅依德是不够的，因为人有“兽性”，故应强调依法治国；但对健全制度与精神文明等方面的广义“治国”上，则应提倡德法并重。(2)传统德治思想决定了中国法律文化传统的特质，使中国古代社会获得惊人的稳定，并顽强地延续着，这是我们无法回避的“德治”的价值。所以目前的重点是正确认识传统之“德”的内插。“以德治国”，关键要看其“德”是否具有现代文明中的“德”，如法治、民主、权利等。
二、关于中国传统法律文化在新世纪里的价值体认
学者们认为，传统不仅仅表现为过去，而且其影响是现存着，传统法律文化的观念形态至今依旧存在于中国社会主体的观念中。在我们迈入21世纪之际，如何体认传统法律文化是一个有意义而又迫切的问题，它引发了与会者的积极探索和富有启迪意义的论争：
(一)关于中西法文化的“十通”之争
(1)中国传统的法自然与西方和自然法相通；
(2)中国古代的民本思想与西方的民主主义相通；
(3)中国古代如汤武革命的革命权与西方人民反抗权的观念相通；(4)中国古代的公天下之法与现代西方人民公意立法相通；(5)中国古代法令珍于君主与西方法律至上相通；(6)中国古代法律上的仁道主义与西方的人道主义相通；(7)中国古代重法洽吏与西方依法维权、依法控权相通；(8)中国古代的科举制度与西方公务员制度相通；(9)中国古代法律传统特别重视礼仪与西方的各种程序正义(法仪)相通；(10)中国古代政治权威与思想权威相分离的素王观念与西方权威的多元化相通。只是中国封建专制统治实践的结果，使“十通”未能引导古代中国社会走向民主与法治。
“十通”之说引起强烈反响，学者们提出了诸多质疑：中西法文化既然有“十通”，为什么它没能引导中国走向与西方相同的道路?为什么“通”的实践结果实际上“不适”?这部分学者认为：应加强对制约中国法文化进步的原因的探索，强调产生于自给自足的自然经济基础上，植根于儒家礼治思想，以伦理道德为核心的中国传统法文化，具有极强的生命力，至今仍羁绊着中国法制现代化的进程。如果撇开这一特定内涵，离开社会结构、文化背景和功能性的对比，先预设置一个前提，并单纯在字词上寻找相似之处，还要注意其间的不同之处，如市民社会问题，特别应研究“我有人无”的问题。
(二)中国传烧法文化在新世纪的价值体认与中西法文化的比较
一些学者对中国传统法文化在新世纪的价值持基本肯定态度，认为21世纪将是中国法文化的世纪，对传统法文化不应简单地否定，而应积极地采取顺应态度。传统法文化好比是水，法制建设是船，船的航行虽能改变航向，却无法离开水，我们不能也无法割断传境。因为从瑾论上说，以重视伦理道德为特征的传统法文化有值得提倡之处，“道德国”的建立始终是人类最美好的追求与理想。从现实上看，全球化的日益深入，地球村已不遥远，人类共同的文化将是家庭似的文化。与西方近代重权利、倡自由的法文化传统不同，中国传统法文化是义务本位文化，重道德、倡义务将是未来社会的主导，如世界越来越需要协商解决环境问题。但有学者指出，中国传统的义务本位文化，不能等同于二战以来西方义务倾向，后者是在权利的观念和制度均已成熟之后的否定之否定。
另一些学者对“基本肯定说”提出异议，认为中西法律文化各具优势，最后将呈现一种互动互补的倾向。经验和科学告诉我们，法律制度有效建构和运作，法治的成长，都有赖于相应的法律文化土壤。中国传统法文化具有巨大的历史惰性，其消极影响至今仍未肃清。中国法制的近代化建设，是在西方法律文化的冲击下被迫与固有的法律传统割裂的情况下展开的，因此百年一直存在着中西法律文化的冲突问题。所以，应立足中国，合壁中西，创造出具有中曰特色的现代型法制，促进新中华法系的形成。
三、中国法律近代化的若干问题
中国法律近代化进程的艰难痛苦与曲折漫长，引起了与会学者的热烈讨论，主要集中在：
(一)外来法律贵源的本土化问题
中国法律近代化是在其社会尚不完全具备近代化条件下进行的，需要借助外来的法律资源变革传统法律，确立近代法律，逐步实现外来法律资源的本土化。学者们探讨了清末至南京政府对此进行的种种努力和尝试，并指出其缺陷，如外来法律资源与本土法律资源的割裂、对传统法律资源的摒弃、法律的“过分”西化、对收回治外法权与中国法律近代化认识的偏差、以及实用功利思想的存在等等，给我们留下了许多经验和思考。也有学者探讨了近代中国在接纳“权利”概念的过程中，传统思想文化所提供的重要思想资源和意义支持。
(二)大陆法系对近现代中国的影响
所谓的“六法体系”是大陆法系的”法典法系”的典型特征。学者们首先分析了清末政府变法修律向大陆法系一边倾倒的原因，以及六法体系的初现端倪，开始了中国法制“大陆体系化”问题。指出民国时期大陆法系化继续深入，表现在六法体系的形成和完善，司法组织和审判制度亦在清末司法审判制度的基础上继续大陆体系化，并形成了大陆法系类型的判例制度，还从法的源头、法律体系、法典编纂观念、法律解释体制、司法组织和审判体制等方面，论述了新中国的法制历程与大陆法系影响的关系。
四、中国法律史在法学教育中的地位问题
近来国家的两项举措引起了法律史学界的震动，一是在统一司法考试的预案中投有法律史的考核内容，二是在同等学历人员申请法律硕士学位的有关考试中取消法律史。与会学者理性地针对这两项举措将可能产生的影响，交流了意见，呼吁不能轻视基础理论学科的作用。
(一)司法人员学习法律史等理论学科的意义
有学者认为两项举措出台的原因，在于举措的制定者未认识到法律史等理论学科的作用。法律史是整个法学、法律知识体系的基础，不懂本国的法律历史和传统，就不可能真正理解、贯彻法律的精神或精髓，也不可能为弘扬中华民族的优秀文化、为实现中华民族的伟大复兴做出贡献。因为法律史学科对于培养司法人员的理论素养和分析问题、解决问题能力，对于促进他们了解中国国情、认识中国现实、善用我国”本土资源”，甚至对于培养其廉洁奉公的品德，避免贪污腐败等，都具有非常重要的意义。目前的统一司法考试是决定我国司法官员职业队伍的关口，其考试内容决定着我国法官、检察官队伍素质的高低，因此必须加重其历史责任感，严把关口，决不能等同于以往的律师资格考试，应该认识到不考法律史的司法考试是一种短视行为。
(二)各主要国家的法学教育、司法考试井未回避法律史
还有学者认为两项举措是盲目参照境外做法的结果。台湾地区和日本不考法律史，有其特殊背景。实际上欧洲大陆国家的司法考试，一般都要考法律史。
英美等判例法国家，在讲判例、宪政惯例的形成时，都讲了、考了法律史。
(三)当前法律史教学、研究中存在的问题及其对策
也有学者认为应检讨自身，他们对法律史的教学与研究现状提出了批评：(1)任何学科与现实接近是其生存必不可少的条件，法律史作为一门理论学科，更应结合现实。而目前的状况是，法律史的教学和科研太多关注自身，忽视了与其它学科的交流和合作；缺乏现代意识，不能很好地运用历史经验，帮助解决现实生活中的问题。法律史的研究导向应当有自身的定向、价值，应当与现实保持一定距离。如果法学教育片面强调理论联系实际，将制约理论法学的发展，同时也使部门法学长期停留在“注释”的层次上。(2)现行法律史教材弊病很多，难以达到应有的教学目的和效果。所以应从体例到内容上改革现行的法律史教材，建立新的法律史学科体系。(3)法律史研究在手段、方法上应有所更新，应加强现代网络技术的运用。五、中国法制史研究方法的探讨
中国法制史研究不仅存在着学科体系的科学化问题，而且研究方法的改善也是学界长期关注的一个焦点。本次会议提出了一些富有新意的建议：
(1)建立学派。有些学者充分意识到观念、方法创新的重要性，率先提出法制史研究应有学派之分，达到同途殊归。认为法学学派的形成和发展对中国法制史学科在新时期的进一步发展至关重要。
(2)“以文论史”。部分学者突破了以往单纯研究法律文本，尝试从戏剧、小说、歌谣、笑话等文学作品中考察老百姓生活中的法律。认为以中国古典文学作品为资料探讨中国法律史问题有可行性，可以“以文证史”。但更多的学者对此观点持慎重态度，如认为历史与文学的距离应如何把握?指出从文学故事中解读当时的法律文化意识是可能的，但运用“以文证史”方法来研究制度史时应慎重，应注意到时代关系，故在采信上要求更高。
(3)博采中外。强调重视并善于借鉴国外尤其是西方和日本学者对中国法制史研究的方法和成果，以人所长，补己所短。对此，学者们或已拟出计划，或已整理出初步的研究成果。
(4)学者们还认为应重视实证方法，重视资料的占有、整理与考据，强调实证研究与理论阐发相结合，加强对动态的法律和功能以及少数民族习惯法的研究；不能“以论代史”、用阶级斗争作为分析法律的唯一方法、用今天的眼光简单否定古代、用中西相对方法简单比较等；批判了学术不规范现象和低水平的叙述、重复之作。
