司法背离民主的倾向及其形式
时间：2021-03-06 20:09:37 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：司法实践中，法官职业化、司法独立和司法审查表现出背离民主的倾向。法官职业化进程使得法官趋于同一化和同质化，在一定程度上抑制了法官的能动性和创新性，危及法官的客观和中立。这种职业化模式不可避免地与民主之间产生一种“紧张”关系，带来背离民主的倾向。司法独立有其自身的局限性，只是一种相对独立，过分的独立势必带来背离民主的倾向。那些不向人民负责的个人和机构(法院)如何充当应向人民负责的个人和机构的制约者，司法审查不能解释这个问题。司法审查不是民主的制度，也不是反民主的制度，而是有背离民主倾向的制度。
关键词：司法；民主；法官职业化；司法独立；司法审查
中图分类号：D903；D916 文献标识码：A 文章编号：1000－5242(2008)06－0037－07
针对司法与民主的研究颇多，但国内外学者研究的侧重点却有所不同。国外学者不仅研究司法与民主的统一性与相容性，也研究司法与民主的非统一性、非相容性关系，有学者认为，在实践中某些司法制度具有反民主的特征；国内学者认为司法与民主是统一的、相容的关系，在实践中不存在司法反民主的现象。在国外，卡佩莱蒂肯定法官造法的权力及其限度、司法审查的扩张与合法性等问题，并从比较法的视角综合阐述了司法程序与民主的关联。汉密尔顿等人提出由法官进行违宪审查的基本设想，并对其民主性进行了辩护，指出解释法律乃是法院正当与特有的职责；由法院进行司法审查的理由在于：法院是危险最小的部门，宪法对立法机关的限制只有通过法院才能执行，相对其他人而言法官拥有更可靠的维护宪法的力量。伊利为司法审查找到了另一种新的理论和方法：将司法审查从对实体价值进行判断改为对程序问题进行判断，认为真正的民主是建立在不信任的基础上的。亨金等人从另一个角度对司法审查的民主性提出质疑，强调司法审查的反民主特性。卡多佐主张法官应该遵循先例，但又不能拘泥于先例，应该与时俱进，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。皮罗·克拉玛德雷从司法程序的视角对民主进行了讨论，指出这里的民主不是政体意义上的治理机制，而是尊重人的权利这样一种态度和行动。在国内，陈端洪指出我国司法与民主的关系是双向的：司法作用于良主；民主影响司法。赵晓力以李慧娟事件为例分析了司法审查的正当性理论，并指出在当下中国行政集权的局面下，建立违宪审查制度任重而道远。此外，其他众多学者也对司法与民主的相关问题进行了深入研究，限于篇幅不再赘述。笔者的研究所得是，司法与民主之间是一种统一、相容的关系，但是，就某些具体司法制度层。面而言，这些司法制度既不是民主的制度，也不是反民主的制度，而是一种背离民主倾向的制度。对法官职业化、司法独立以及司法审查三个层面进行深入的考量，可以厘清司法背离民主的倾向及其表现形式。
一、法官职业化背离民主的倾向
法官职业化是指人们一旦成为法官，便应与政治事务、经济行为和繁芜感性的社会思潮长期稳定地保持相对疏离，中立地、恪尽职守地从事审判工作，而不应在担任法官职务的同时从事其他社会经营以获取利益，国家则应为法官的职业行为提供成熟有效的保障和约束规范作为制度基础。法官以行使国家审判权为专门职业，并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。在许多国家，法官一般由国家首脑、行政长官等进行任命，形成一种同质化、同一化法官发展模式。这种模式下任命的法官缺乏一种创新性和主动性。法官职业化阶层的建立，使法学越来越发达，法律程序越来越严密，法官精英化越来越明显，职业化程度越来越高。从一定程度上来看，法官职业化的过程不可避免地造成与民主制度之间的紧张关系，不可避免地有背离民主的倾向。
(一)法官职业化背离民主的倾向分析
无论是英美法系国家的任命制，还是大陆法系国家的职业化，都是以非民选的方式来决定法官的选任。一方面，这和民主的理念、一切权力皆来自人民相违背；另一方面，虽然职业化法官更专业化、更精英化，远离世俗，在一定意义上，能保证判决的公正性和司法的正义性，但由于他们高于民众，远不可及，脱离民众基础，远离社会现实，因而不能适时地表达民众的心声，民众难以接近司法。他们具有职业同一性却又缺乏创新性和积极性，因为，司法作为推动社会发展和进步的力量，必须适时地体现其反映社会和生活的主动精神，反是，法律将越发成为一种保守的潜在力量。
美国联邦法官的任命可以分为三类：能力式任命(merit appointments)、恩惠式任命(patronage appointments)和意识形态式任命(ideological ap－pointments)。他们是终身制，除非行为严重不端，否则不能被解职；无论表现如何，同一级别的法官报酬相同，他们根本没有大棒加胡萝卜的踪影，可谓寝食无忧。而且，客观评价、私人友谊、法院中的代表性的平衡以及在政治上和思想上能否和谐共处，是美国总统选任联邦法院法官的重要标准。这种司法任命意味着更大程度上的政治选择性。行政影响抑制司法的独立运行，使得法官更趋向于向政治性或者职业性的方向转变，更趋向于形成一种同质化的法官群体。法官在职业化过程中可能无法适时地响应社会的发展，无法适时地反映社会的需要和民众的需求。所以说，这种法官任命制下形成的法官职业化现象在一定意义上存在背离民主的倾向。
英国从中世纪开始，法官逐渐形成了一个独立的职业化阶层。英国法官的职业化相当明显，其任命也充满了神秘感。外界人士一般不可能知道其具体的操作流程，而只知道首相提名大法官、上议院法官和上诉法院的法官，由英王进行任命；高等法院的法官由英王根据大法官的提名任命；地方法院的法官由大法官任命。这种单一的任命方式使得民众对权力过分集中于一人产生担忧和不信任。
在德国，要想成为一名法官，不仅要有正规的法学学士学位，还要经过两次国家考试，才可能有资格被任命为法官，法国也是类似的情况。与英、美两国的法官选拔模式不同的是此类国家的法官职业性更强。这类国家对法官的培养从一开始就以传授法律知识为目标，法官缺乏对现实生活的关注，因而此类国家的法官职业化倾向也较强。这种职业化的趋势把法官都塑造成了某种特定的形象，换句话说，法官都由特定类型的人担任，也只有那一特定类型的人才能够成为法官。法官在经历同一化的培养之后，或许可以更好地熟悉各个方面的法律运作，但却缺少一种积极主动的创新精神，缺乏一种顺应社会而发展，适时表达民众意愿的精神。这样的法官职业化进程远离社会、民众而寻求孤立的发展和完善，不可避免带有背离民主的倾向。
(二)法官职业化背离民主的倾向思考
法官职业化过程中以委任的方式募选法官，
