从外卖小哥的“身价”说起
时间：2022-09-28 14:55:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
陈晓辉
不久前，京东外卖小哥以日薪2万的身价跻身上海本地的收入排行榜，远超金融精英外企金领白领，一度在社交平台上引发热议。又据近日公布的一份民事判决书显示，原告外卖小哥在送餐过程中发生事故受伤，经鉴定为二级伤残。被告某外卖平台辩称与外卖小哥不存在雇佣关系，不应承担外卖小哥的医疗费用及损失。经法院认定双方系通过互联网建立的新型用工关系，符合雇佣关系特点，最终判决某外卖平台赔偿原告损失1090096元。
为什么外卖小哥的收入和索赔金额会如此引人关注？为什么外卖小哥与外卖平台之间看似简单的抢单发单关系，后面会产生巨额的索赔呢？外卖小哥和互联网公司之间，都是什么形式的雇佣关系？
目前市场上的外卖小哥和雇主之间建立的关系，主要有以下五种：
第一种关系，劳务派遣关系。这是当前外卖小哥与雇主之间最为普遍的劳务关系。所谓劳务派遣关系，就是外卖小哥一般与某劳务公司建立劳动合同关系，而用工公司（以互联网巨头公司为例），往往与劳务公司建立长期或者短期的商务合作关系，由劳务公司派遣外卖小哥到互联网公司做底层的派送，这就是所谓的劳务派遣关系。这种关系的优点是小哥跟互联网公司不构成直接用工关系，但是一旦发生意外或者工伤，互联网公司往往会需要承担连带责任。一旦劳务公司做得不到位或者劳务公司没有及时和外卖小哥建立劳动合同关系，外卖小哥也有可能主张和用工单位直接构成劳动合同关系，这对用工单位来说，存在较大的用工责任和风险。但是这种方式下，最大的好处是互联网公司可以节约大量的招募人工成本，而且利用第三方能够较为灵活地调配人手，合理解决淡、旺季对人员需求不平衡的难题。
第二种关系，外包关系。也就是外卖小哥与用人单位直接签订劳动合同，而用人单位直接和用工单位（互联网公司）签订商务合作关系。一般来说，以每月的接单量或者以每月完成的工作量由用人单位和用工单位直接通过服务费用结算。这种方式对用人单位来说，风险最小，但是对外卖小哥的管控能力相较第一种模式要弱很多，也就是弱管理。一般来说，使用外包服务，因为用人单位（外包公司）承担了完全的人员雇佣使用风险，因此收取的商务合作费用相对于直接聘用或者劳务派遣关系更高一些。
第三种关系，众包关系。也就是外卖小哥直接注册成个体户，互联网公司通过平台发包的方式来发布工作任务给外卖小哥。在这种模式下，互联网公司和外卖小哥之间的关系更为简单，偏向于有一单做一单的方式。而互联网公司也不需要为社保费用、员工关系这些复杂和难以控制的因素发愁。前述外卖平台和外卖小哥之间的纠纷，也是这种关系下的一个缩影。众包关系看起来双方独立，但是在众包模式下，外卖小哥实际上使用了外卖平台的工作设备，例如工作服、电瓶车等，一旦发生外卖小哥伤亡或者外卖小哥在送外卖过程中导致的第三者伤亡，往往互联网公司较难完全证明与外卖小哥之间不存在事实上的雇佣关系，因而相应的工伤赔偿甚至民事赔偿都较难规避。从2021年各省市的指导性判例来看，完全独立的众包关系成立，更多的是从薪酬发放方式、是否直接构成管理关系、是否存在隶属或者挂靠关系等层面去判断众包关系是否能够成立。
第四种关系，劳动合同关系。最早一批的京东员工，采用的就是这种方式。所以京东构建自己的物流链条，用的成本和时间都比其他家同业互联网公司要长。这种关系就有点像是婚姻关系，互相之间需要认同，但是一旦建立以后，彼此之间的链条就比较紧密，关系慢慢沉淀，时间久了，就有了亲缘的感觉。但在京东后续管理中，随着业务面的铺开，慢慢就有了很多类似于第三种关系的合作关系小哥。这也是为什么在疫情之下，京东对末端物流链的控制无力感较強。传统的劳动合同关系虽然稳固，但也存在人员管理各项费用高企，高流转率带来的人员管理困境等。所以，从商务运营的角度来讲，很多企业也在慢慢地把这部分业务剥离。
第五种关系，共享用工关系。时下，“共享用工”方兴未艾，其本质更接近于第一种和第二种关系之间，类似于传统国企集团内部的员工借调关系，在不产生人员劳动合同关系改变的前提下，合理利用富余的劳动力，是一种有利三方的用工模式。当前，共享用工似乎并未成为主流的用工模式。究其本质，主要还是由各地严格执行疫情防控措施而造成短期内劳动力稀缺引起的。这也就是很多物流公司被迫从其他地区调派人手补充疫情地区的原因，因为同一企业甚至同一集团旗下的人力资源调配反而更加容易实现。
市场造就机遇，也考验我们对未来用工模式的选择和思考。企业作为法律实体，在选择用工模式上，也要综合权衡手里的资源、市场的状况、合理的风险维护能力等，做出最合适的一种甚至多种组合。
作者 劳达laboroot 高级合伙人、高级咨询顾问
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