论我国物权法的本土资源
时间：2021-06-29 04:00:49 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 苏力先生的本土资源论给我国现代法治提供了一个全新的视角，我国物权法应该立足本国国情，充分发挥我国法律本土资源的补充和协调作用。探究物权法本土资源可以维持我国历史传统、当代国情和外国法三者之间的平衡关系，促进我国物权法的完善与发展。
关键词 物权法 本土资源 本土性
作者简介：蔡寒蕾，华中师范大学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-017-02
一、法律本土资源
20世纪90年代初，苏力先生提出了法治的本土资源论，运用了大量的事例证明法律移植不足以解决我国的实际问题，必须充分利用我国的本土资源。他认为，中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。①本土资源不是一个地理意义上概念，法律本土资源应当是一个广域意义上的概念，不仅包括原始本土意义上的法源，还包括在法治现代化进程中经过移植已经本土化的各种法源；不仅包括事实层面的具有法律意义的做法，还包括规范层面的各种法律制度；不仅包括具体制度，还包括具有法律意义的思想观念。
本土资源论者从地方性知识的法律知识论立场出发，指出外来资源的有限意义，强调本土资源的主导地位。中国的法治只能从中国的本土资源中演化创造出来，不可能靠变法或移植来建立。他们认为本土资源，一是中国的历史传统，即实际影响亿万中国人的生活行为的观念以及在行为中体现出来的模式；二是当代中国人的社会实践中己经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度。法律是地方性知识，从本土资源中演化出法治的重要性还在于，与外来法律制度相比，本土资源中产生的法律制度更容易获得人们的接受和认可，便于贯彻实施，减少国家强制力和社会交易成本，建立比较稳定的社会预期。该理论还强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是指一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。社会活动中所需的知识有很大部分是具体性的和地方性的，这种地方性知识不可能“放之四海而皆准”。在中国社会，特别在农村中，许多带有传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突，这种民间规范不可能仅仅被一套书本上的、外来的理念化法条所代替。
对于该理论，既有赞成者也有反对者。有学者认为，苏力本土资源的含义十分狭隘，由于苏力的“裁剪”或“切割”并不包含“新传统”（亦即有法律移植所形成的各种新的“本土资源”），而事实上，不仅苏力意义上的“本土资源”支持的民间法进入中国社会实践并获得了一定的合法性，而且与国家法相一致或相接近的制度与理念也获得了进入实践的机会及合法性。②此外，历来也有一些学者主张本土资源论。例如萨维尼的“民族精神”，萨姆纳的“民俗与民德”，狄冀的“客观法”都对此有不同程度的体现。移植论者从功能主义的逻辑出发，认为中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上，不可能为发展与市场经济、民主政治、精神文明相适应的现代化法制提供充分的制度资源。其主张借鉴或移植国外的法律制度，解决本土资源不足的问题。
物权法的本土资源不仅包括习惯、民俗、社会大众舆论、民族传统礼仪等本国历史传统之外，也包括物权习惯理念、物权习惯规范以及物权习惯制度。本土资源不是绝对的，是一种相对概念，处在不断发展变化之中。各国的政治制度、经济制度和民族的文化传统、法律习惯也不一样，所以物权体系构建均有不同。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，联系中国法律文化的传统和实际，处理好外国法律与本土资源两者的关系。物权法与本土资源有着密切的联系，物权是人类社会最基本的权利，物权法不仅关系到重大国计民生，同时也是社会主义市场经济的基本法律制度，我国社会主义市场经济法律体系中的重要组成部分。法律的本土资源是指能够为法律体系形成所用的、存在于本国体制发展过程中的各种法律现象、法律理念或者要素的总和，主要包括中国传统法律、习惯法以及各种非正式制度。本土资源在社会发展过程中自然而然形成，具有稳定性和恒常性。
二、我国物权法本土资源的历史发展
我国古代法中并无物权一词，物权概念和物权法的制定最初来源于清末变法。1911年《大清民律草案》仿照大陆法系民法的体系和结构，制定了五编，物权法置于第三编。物权编的基本内容在于保护所有权人的私有财产和保护土地所有人的权益。保护所有权人的私有财产是西方国家宪法的基石，也是民法中的核心。1925年，民国时期的第二次民律起草完成。该草案中，物权编共计9章。未设定“担保物权”的章名，将抵押权、质押权分开，各占一章，另外再规定了典权，最后该草案并未正式颁行。1929年，旧中国颁布了民法典中的物权法。从立法形式和内容看，这部民法典中的物权法编主要参考了德国、瑞士和日本民法中的物权立法与体系设计，也参考了对本土的社会资源的调查而确立的典权制度。
自1949年到1956年，我国尽管没有通过制定施行于全国范围内的民法典来建立所有权、用益物权、担保物权以及占有制度，但散见于当时地方立法中的民事法律文献，以及当时最高人民法院和司法部所做的批复和解释中，均可以表明这一时期中国是肯定物权制度的。1956年后，中国建立起了社会主义公有制经济制度，此前存在的私人土地所有权不复存在，以之为标的物的物权权利，如地上权、地役权也随之消失。1986年我国颁布了《民法通则》，因长期排斥并且批判物权概念及其知识体系，该法并没有采用物权概念，而是使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”这一名称。
2007年通过的《中华人民共和国物权法》维护我国基本经济制度和社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用。物权法本质上为财产法，规定有形财产归属和利用关系，确认并保护产权，保障交易安全，提高财产的利用效益。按照马克思主义上层建筑与经济基础、所有权与所有制关系的学说，所有权制度作为与所有制这一基本经济制度相对应的法律制度，其最主要的任务是定纷止争，确认财产在法律上的归属。③在法律意义上，交换是物与货币上权利的移转，是物权在交易主体间的移转，当事人通过交换而形成债权，最终获得物权或发生物权转手。最能体现出我国物权法对本土资源的利用是土地承包经营权制度，《物权法》第59条规定了农村土地的集体所有制。我国是传统的农业大国，地少人多，承认土地承包经营权制度符合我国的基本国情。在进行物权立法时，要经过系统的分析和论证，吸收有实用价值的良性制度，摒弃落后的制度习惯，促进法律的良性发展。
