技术风险与P2P服务刑法归责之限制

时间：2021-05-06 04:01:52　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：我国在网络犯罪的治理中存在立法粗疏、理论混乱、实践不彰等问题，技术风险及其刑事责任分配没有得到应有的重视。刑法应秉承犯罪预防理念，建立技术风险——法律风险——犯罪风险的分层体系，将犯罪风险合理分配给网络服务提供者和网络服务使用者，以限缩其刑事责任。网络服务使用者的行为可根据合理使用原则和离心效应原则限制犯罪成立，网络服务提供者的行为可根据技术中立和正当业务行为排除犯罪成立。在P2P服务提供者的刑事责任认定上，其行为只有满足“事实上的直接控制能力”时，才具有监管义务，其主观罪过可从“犯罪教唆”、“犯意促进”与“积极确认”以及放任危害后果发生等方面进行认定。
　　关键词：技术风险；责任分配；犯罪预防；正当业务行为
　　中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2018）05-0114-07
　　一、问题的提出
　　现如今，网络服务已成为日常生活的重要内容，为人们提供了诸多便利，但其亦可能被用作违法犯罪。在网络犯罪中，如何从刑法角度看待互联网技术风险，这种技术风险是否应当全部由网络服务提供者承担，刑法应该以及能够对哪些技术风险进行规制？这些问题的回答对于网络服务提供行为的刑事责任认定具有重要意义。例如，关于用户使用P2P软件非法传播受著作权保护的作品的行为，日本Winny案判决软件提供者无罪①，我国台湾地区类似的ezPeer案也判决软件提供者无罪②，其判决理由值得研究。《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等罪名惩治网络犯罪，但这些罪名的适用并不尽如人意。这些罪状表述中大量使用了“情节严重”等表述，但“法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”、“监管部门”到底指哪些部门尚不明确。在我国社会治理中，“令出多门”、“权责推诿”的现象时有发生，刑法直接规定“信息网络安全管理义务”很容易导致网络服务提供者的义务泛化与处罚范围扩大；“情节严重”的表述也无法为司法机关提供明确的指引，将不可避免地诱发选择性执法。
　　关于网络服务提供行为的入罪根据，学界主要有“不作为犯”和“中立的帮助行为”两种观点。“不作为犯”的观点有“危险中心”③、“信息传播控制能力”标准等理论；“中立的帮助行为”的观点有否定说，如“中立的帮助行为正犯化必须严格限制”④，有赞成说，如“不能以中立的帮助行为理论否定网络服务提供者的刑法义务”⑤。网络犯罪引发了刑法理论的热烈讨论，但网络服务提供行为的义务范围、“中立的帮助行为”的入罪标准仍然尚未达成共识，难以有效指导司法实践。《刑法修正案（九）》自2015年11月1日生效以来，网络犯罪罪名的适用俨然成为“象征刑法”。例如，截止到2018年年初，在北大法宝案例库中仅可检索到“非法利用信息网络罪”21例，“利用信息网络犯罪活动罪”23例，尚无“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的判决。这凸显出在P2P技术日新月异、网络犯罪屡禁不止的信息社会，刑法对网络服务提供行为治理的明显缺位。
　　不可否认，立法粗疏和理论混乱是网络犯罪罪名沦为“稻草人条款”的重要原因，但宪法保障的技术创新、言论自由（信息自由）也潜移默化地影响着网络犯罪治理的刑事政策。故刑法在打击网络犯罪时必须考虑技术风险与犯罪控制的平衡，分别确立网络服务提供者和使用者各自的风险负担和义务范围，才能取得犯罪治理的良好效果。
　　二、技术风险及其刑事责任分配之反思
　　根据意大利犯罪学家菲利的“犯罪饱和原则”，每个社会都存在其容纳程度以内的犯罪，超出这个范围，社会才会陷入无序和混乱状态。在网络服务违法与犯罪交叉的灰色地带，部分网络犯罪没有进入刑法视野无可厚非。但刑法应坚持最后手段性原则、科学审视技术风险的利与弊，力求在打击犯罪与风险治理之间取得平衡。网络犯罪治理需厘清网络服务提供者和使用者各自承担何种风险和义务，探索刑法治理技术风险的最佳路径。
　　（一）风险分层与合理分配
　　社会学上的风险是中立的概念，是指行为可能导致的结果，具有与行为相伴的本质属性。法律上的危险是指行为可能导致的侵害结果，其往往由风险引发。风险社会到来后，民众要求政府规制风险的呼声愈加强烈。于是，风险被纳入法律的规制范围，成为法律所防止的危险。德国学者根据能够预期的侵害与侵害发生的盖然性程度，区分了危险、风险、残存的风险三个概念。⑥ 首先，危险意味着对保护法益侵害的盖然性。为防止对保护法益的危险，警察规制是国家介入的必要手段。其次，风险是指危险发生的前阶段状态。法律不仅要消除已经出现的危险，而且事先应考虑到潜在风险的预防与控制。因此，法律对行为领域中的个人规定不同的注意义务，通过树立行为准则来规避风险。再次，国家不能介入残存的风险，必须忍受这部分风险。所以，风险社会下，社会各成员都是风险管控的一环，都是抵御、降低风险的主体，法律将风险分配给不同的社会成員是必要之举。
　　危险/风险/残存的风险的区别，不仅仅是认识论上的问题，而且是国家介入市民生活正当化的根据以及以什么样的规制手段来介入私人领域的规范应对问题。对于尚未达到危险程度的“风险”，国家只能通过以事先树立注意义务的方法将其纳入规制范围。在国家动用刑法手段处罚危险行为时，社会成员会依此衡量自己行为的后果、发生损害的可能性，进而采取行动。通过这种手段，法律巧妙地将风险分配给社会成员来负担，社会成员各自分担风险、信赖对方，自决采取行动防止危险发生。《中华人民共和国网络安全法》第74条规定了网络服务提供行为的“民事责任——行政责任——刑事责任”的分层体系，刑法可建立类似的“技术风险——法律风险——犯罪风险”的分层体系，合理划定不同种类行为的性质及法律规制原则。
　　（二）技术风险与刑法的有限介入
　　刑法应区别风险与危险，对导致危险的行为予以处罚。网络服务推动了社会的进步和发展，使人们享受到了现代化带来的便利，即使其可能导致危险，也不能一律禁止。法律通过对危险进行适当分配，以最大限度减轻甚至消除危险，维护人们的合法权益。从刑法的观点来看，如果某行为带来的危险性没有达到严重的社会危害性程度，这种危险就应是刑法上允许的危险；如果某行为带来的危险远远要比带来的益处多，那么这种危险积累到一定程度就会严重危害社会，需要刑法对其进行规制。从技术风险到法律风险，再到刑法上的危险，符合危险递增理论，即危险只有递增到一定量时，国家刑罚权的介入才是正当和必要的。但是，危险具有潜伏性，如果等到“呈现出严重的社会危害性”再由刑法进行规制，不仅不利于法益保护，而且会使国家、社会与个人均受其害。因此，对危险领域的某些行为，有必要在危险性还没显现出来就动用刑法进行提前规制，最大限度地减轻甚至消除危险。

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