论西藏自治区藏族民商事习惯法司法适用方式
时间：2021-04-07 08:02:11 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘要]在社会主义法治建设进程中，西藏自治区藏族民商事习惯法在节约国家司法资源的同时，也解决了大量国家制定法难以解决的纠纷，克服了制定法的局限。我国正处在社会转型期，法治社会是国家最终目标，但也应正视当下存在的问题并解决问题，应重视国家法与西藏自治区藏族民商事习惯法的互动，在肯定藏族民商事习惯法对国家法的补充及完善作用的同时，应理性看待习惯法，取精华弃糟粕，与国家法协调发展，促进社会的全面进步与和谐发展。
[关键词]西藏；藏族民商事习惯法；司法适用
我国是个多民族的国家，法律文化也呈现出多样性。这决定了我国社会纠纷解决方式的多元性。法律制度“水土适应”问题不仅是我国引进西方法后面临的问题，也是法律在中国乡土社会以及民族地区适用时需解决的问题。强调法律形式统一的法学家认为，国家法的形式非常重要，全国只能有统一的法律。推崇法的作用的法学家认为，形式在所不论，只要能解决问题，那么就应当肯定这种国家法之外的规则存在。西藏自治区藏族民商事习惯法，无论其表述方式是否为习惯、习俗、民俗等，其事实状态就是存在于国家法之外调整规范藏族人行为的规则。我国学者在研究时对其表述具有一定特点，一般对内地存在的这种规则称之为民间法、乡规民约、民商事习惯等。而对民族地区此种规则多称之为民族习惯法、习惯法。例如，蒙古族习惯法、瑶族习惯法、彝族习惯法。表述不同，但都是一种国家外之外的本土资源。
改革开放以来，法治建设有序推进，法治观念不断深入人心。对于“法治”的到来，人们抱有极大的期盼。自由、平等、秩序等法的价值在众多领域成为现实，使得人们相信法治（法律）社会发展的积极意义。但法律也有其局限性。美国学者埃德加·博登海默认为法律具有滞后性、僵化性及过度控制性三个弊端。在历史转型期的今天，我国传统文化中德治、礼治观念与法治观念的冲突，市场经济文化与传统农耕文化激荡，类似冲突激荡同样存在于民族地区。由此可见，法治价值的实现要靠其他规范、规则来补充，其中就包含民商事习惯法。来源于传统社会的民事习惯法，具有很强的法律实践功能。特别是在我国广大农村及边远地区的乡土社会，习惯法在解决纠纷方面发挥着重要作用。江苏省姜堰市人民法院是全国首个司法适用民间法的典型，此种由理论研究上升为实践服务的做法，值得全国各地法院借鉴。作为习惯法资源丰富的西藏地区，促进社会和谐稳定发展，就应重视和利用这一规则。当然，本文以西藏主体民族藏族为例进行阐述，西藏自治区其他少数民族的善良的民商事习惯法也应得到尊重。
一、西藏自治区民商事习惯法司法适用现状
经调研，西藏自治区藏族民商事习惯法适用呈现出地域性、级别性、适用方式三个特征。
（一）地域特征
在西藏社会经济发展水平较高，城市化、法制化进程快的地区，藏族民商事习惯法适用的空间有所缩小，人们在处理纠纷（案件）时直接找司法机关。拉萨市周边的6个县、2个区，用藏族民商事习惯法解决问题的几率很。，例如，曲水县老百姓发生纠纷后，普遍选择找公安机关或法院解决问题。经采访，曲水县一名教师表示他们村已经没有“和事佬”、“老人”、“斯哇”、“乡土法杰”这样调解纠纷的人。相对而言，西藏偏远地区呈现出适用民商事习惯法解决问题频繁的特点。西藏大多数地区为经济发展水平较低的农村地区和牧业区。全国第六次人口普查报告中西藏自治区的人口为300万左右，而在《西藏统计年鉴2015》中的数据为317万左右，差不多占全国人口总数的0.2%，其中农村人口差不多占3/4（数据参考2010～2015年《西藏统计年鉴》）。法院在审理这些地区的案件时，一般会在不与现行法律产生严重冲突的情况下，注重这些地区民商事习惯法的积极作用。考虑到西藏地域问题，具有西藏特色的“车载流动法庭”巡回办案工作模式应运而生。“2014年，车载流动法庭行驶里程76万多公里，巡回审理案件4263件” 。①
（二）法院级别特征
西藏基层人民法院受理涉及藏族民商事习惯法的案件较多，拉萨市中级人民法院及以西藏高级人民法院很少处理此类案件。因为根据诉讼法中关于法院级别管辖的规定，基层人民法院管辖第一审案件，而涉及藏族民商事习惯法的案件大多为与人们生活相关的婚姻、买卖、借贷、邻里、继承等纠纷。中级人民法院、高级人民法院受理的案件一般涉案标的额较大，并且涉案当事人并不一定来自特定区域，藏族民商事习惯的地域性决定了它在中级、高级法院适用的可能性极小。
（三）适用方式特征
经调研，西藏自治区藏族民商事习惯法在解决基层纠纷过程中发挥了重要作用，主要特点为调解中普遍适用民商事习惯法，而在判决中极少适用民商事习惯法。因观念、制度及社会舆论等原因，使法官对民商事习惯法的司法适用存在诸多顾忌。我国现行法律没有明确规定民商事习惯法的法源地位，法律条文鲜有规定在何种情形下可适用民商事习惯法，导致西藏自治区藏族民商事习惯法缺少法律依据。法官在没有充足理由及根据的情况下，不敢擅自引用民商事习惯法判案。一般，基层法院在调解中适用民商事习惯法的情况较为普遍。相比明文判决，调解中适用藏族民商事习惯法不存在压力。引用调研中一名那曲市尼玛县基层法官的话：“国家法与民商事习惯法同时调整的情况下，纠纷解决得特别好，双方满意。”法官在判案时遇到适用民商事习惯法的机会，也用公序良俗或社会公共利益等词语表述，尽量避免判决中提到民商事习惯法。
二、西藏自治区藏族民商事习惯法司法适用面临的困境
（一）思想认识
“新中国成立以后，受当时政治思潮的影响，认为凡是传统的，都是落后的，凡是与马克思主义不一致的，都要被抛弃或者被批判，因此在很长的一段时期，我们只承认国家法的一元存在。”②因此种观念影响，在内地民商事习惯法的司法适用也是久久才得以实现。而在西藏，即使法官认识到了藏族传统习惯法的不可替代性、合理性和有用性，但也有顾忌，不敢迈出重要的一步。接受专职教育的法官在思想上还有一种认识，将藏族民商事习惯法与落后、迷信联系起来，对其有否定评价。笔者认为，在民族地区从事司法工作，既要具备专业知识，还要具备一定的民族学、民俗学、人类学知识。要用发展的观念看待问题。要正确对待藏族民商事习惯法中的精华部分。藏族民商事习惯法是藏族传统文化的组成部分，它也在变迁发展，取精华弃糟粕是任何一种文化延续的动力，西藏一些适应现代社会的习惯正在形成或者已经形成。另外，以笔者的调研体会，在问到办案时是否涉及藏族传统习惯法，几乎所有法官都会回答没有，特别强调是按国家法律来办案。承认调解当中会用藏族民商事习惯法，但也会谨慎用“村规民约”来表述。这是司法制度的要求，也是司法工作者工作模式。被问到与法官是否秉公执法相关的问题，幾乎没有人会说自己“违法”操作。“违法”在哪里？一般认为是国家法律没有提供法官可以适用民商事习惯法的具体条款。但我国《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《民族区域自治法》、《婚姻法》、《妇女权益保障法》《继承法》、《收养法》、《继承法》、《森林法》，明文规定了民商事习惯法的法律地位，适用民商事习惯法有明确的法律依据。
