比例原则视域下的行政裁量基准制度
时间：2021-04-02 08:02:43 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：行政裁量基准的制定和实施虽然是行政机关主导的，是行政自制理论的体现，但仍需遵循立法者的授权本意以及接受法院对于自由裁量行政行为的司法审查。行政裁量基准的制定以及法院在对行政裁量性行政行为进行司法审查时，比例原则的作用不可或缺。
关 键 词：比例原则；行政自由裁量权；行政裁量基准
中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2013）05-0089-05
收稿日期：2013-02-20
作者简介：杨蕾（1979—），女，山东滨州人，山东建筑大学法政学院讲师，博士研究生，研究方向为宪法与行政法学、建筑法学；柳砚涛（1965—）男，山东栖霞人，山东大学法学院教授，博士生导师，研究方向为行政法与行政诉讼法。
基金项目：本文系司法部项目“构建和谐社会与优化行政执法环境”的阶段性成果，项目编号：05SFB5005；山东省软科学项目“公共建筑工程合作监管法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：2012RKB01067；济南市哲学社会科学规划项目“建筑行业合作监管法律机制研究”的阶段性成果，项目编号：12CFC24。
一、比例原则与行政裁量基准的理论联系
现代福利社会的构建与国家行政触角的不断延伸，使行政自由裁量权成为贯穿现代法治行政的“核心问题”。[1]美国行政法学者伯纳德·施瓦茨认为：“自由裁量权是行政权的核心，行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[2]（p566）行政自由裁量的存在尤其合理性，对于个案的公正处理不可或缺。但是，“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”。[3]无数的实践和案例证明，如果裁量的自由度过大将会损害个案的正义。从长远来看，其负面效应甚至威胁到法治。
如何规制行政裁量权的行使，使其既能保障行政机关行政管理的灵活和高效，同时又能够防控自由裁量权的滥用，探索和构建新的控制模式势在必行。除传统的规范主义控制模式外，对于行政裁量权控制的功能主义控制模式，随着“行政自制”理论的兴起而受到越来越多的关注。行政自制理论关注行政机关的自我控制和制约，若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，探索以政府自身为控制主体的行政自制。[4]在行政裁量权的控制制度中，行政裁量基准的制定和适用是行政机关自制的重要体现。所谓行政裁量权基准制度，是指行政机关在法律规定的裁量空间内，依据立法者意图以及比例原则等要求，结合执法经验的总结，按照裁量涉及的各种不同事实情节，将法律规范预先规定的裁量范围加以细化，并设以相对固定的具体判断标准。[5]这正是“行政主体通过自身的组织构架、内部行政法规则和行政伦理，可以自发地推进行政政策、提升行政效率或约束其所实施的行为，使行政权在合法合理的范围内运行；行政主体对自身的违法或不当行为可以自我发现、自我遏止、自我纠错，对行政政策可以自我推进、对行政正义予以自主实现”。[6]正如周佑勇教授所说，裁量基准制度的兴起，已经成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号，并被视为公共行政领域的科学化、民主化、公正化的重要制度创新。[7]（p56）
随着现代公共行政日益复杂、多变和专业程度的不断提高，行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在行政自由裁量权规制方面的价值和作用日益受到各国学界和司法界的重视。比例原则一直是控制和规范行政裁量的有效手段。一些学者（我国台湾地区学者陈新民）甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。[8]（p62）比例原则起源于自然法思想，但是系统的提炼和总结却是在德国。德国是大陆法系中比例原则形成和运用最具典型性的国家。19世纪的德国，在警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在行政法的理论与实践中从警察法领域逐渐拓展到其他的行政法领域，并被德国联邦法院赋予了基本原则的宪法地位得到广泛适用。正如德国学者毛雷尔在《行政法学总论》对比例原则的地位和主要内容进行总结的那样：“比例原则是行政法上的一般原则，长久以来得到了承认，并以习惯法的方式被肯定下来，且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性”。[9]（p66）“比例原则的内容主要包括：“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性；禁止任何国家机关采取过度的措施；在实现法定目的的前提下，国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”[10]（p106）比例原则的核心内容是保持行政成本应与行政效果之间的合理比例，即比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。[11]比例原则体现了法治的要求。“比例原则正是从法治国和基本权利的要求和实质精神出发，以实质性规定特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得以克服，使法治国原则更有普遍意义。”[12]（p31）
因此，从比例原则的产生和发展的历程来看，它最初就是为了控制和规范警察权的自由裁量性行政行为。此后，比例原则的作用扩展到整个行政行为领域，尤其是在法律空白和行政自由裁量领域发挥着不可或缺的规制作用。可见，行政裁量基准的制定以及法院在根据比例原则对行政裁量性行政行为进行司法审查时，比例原则的作用不可或缺。
二、比例原则在我国行政裁量基准领域适用的必要性
随着我国行政法治进程的不断推进，行政权的触角已深入到社会生活的各个层面，而行政立法的步伐则难以与此同步。因此，在行政执法中的自由裁量权大量存在，而裁量权被滥用的情形也非常普遍。国家行政机关通过一系列文件要求各级行政机关对行政裁量建立基准制度，防止行政裁量权的滥用。各级行政机关也纷纷制定行政裁量基准控制裁量权。一时间“行政裁量基准”成为行政法中的热门词汇。
这股热潮开始于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》。“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议 健全行政争议解决机制的意见》则明确提出：“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权。”2008年国务院出台的《国务院关于加强市县依法行政的决定》规定：“建立行政裁量标准制度”。地方政府的实践始于浙江省金华市。金华市公安局在全国率先制定了行政处罚基准制度，并发布了规范性文件——《行政处罚自由裁量基准制度》，其创造的分格、分档裁量控制技术被后来的《治安管理处罚法》采纳。自2003年试点以来，按该基准制度共办理治安案件9120起，处罚对象25658人，其中没有一名当事人因不服量罚而提起复议和诉讼。[13]而后全国范围包括北京、广州、深圳等多个城市涉及公安、税务、交通、工商、卫生等行政执法领域的行政裁量基准制度纷纷出台。例如，深圳市公安局治安分局在《关于办理治安案件的自由裁量基准制度》中，视情节轻重，把同一类的治安案件分割成若干个档次；再依照过罚相当的原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为都能得到公正、合理的处罚。[14]
