教育行政领域中特别权力关系之解构与重塑
时间：2021-04-02 04:02:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
收稿日期：20140527
摘 要：
我国行政法体系的构建颇受德日行政法的影响，对于高校与学生之关系，一般采取特别权力关系理论。故德国对特别权力关系所进行的修正，自然也应当彰显于我国行政法理论与实务之中。在维持行政功能与保障公民权利的博弈的过程中，特别权力关系的适用范围经历了从早期的特别权力关系——基础关系与经营关系二分法——重要性理论的变化。借鉴重要性理论，除却更改报考志愿、开除学籍、不予录取、拒绝颁发毕业证或学位证等涉及身份关系的行为之外，高校惩戒行为、奖学金之发放或取消、对学生基本权利产生重要影响的考试评分或强制措施等行为也应当被纳入司法审查的范围之类。
关键词：特别权利关系；基础关系；经营关系；重要性理论；高校惩戒行为
中图分类号： D922.16文献标志码： A 文章编号：16720539(2014)04003809
基于传统行政法之观点，为了确保学术研究机构能顺利地进行对真理的探求并形成自主的价值判断，对于高校与学生之关系，一般采取特别权力关系理论。在此理论的关涉之下，国家权力不得肆意侵入教育行政领域，从而使得学术自由免于受到他物的压抑与干扰。然而，随着法治国家与权利意识的不断深入人心，现代教育行政亦开始被要求接受法律的监督与评价，以防止教育机构对作为被教育对象的学生造成难以弥补的损害。这就使得在处理学生权益救济问题时，出现了一种两难的困境。即一方面不断忧心是否过度干预大学自治；另一方面，在面对如何保障大学之自治制度时，又忧心对于教师或学生权利之保护是否存有漏洞［1］。妥切地处理好这一难题就必须认真考量特别权力关系在教育行政领域之限度。
尽管以田永诉北京科技大学案(1)为契机，在学界讨论与实务构建方面，大学作为行政主体的形象已然树立。然而，教育行政中特别权力关系理论的修正却也仅止步于涉及学术身份关系变动的范围之内，而未能将学生权利救济的幅度提升得更为宽广。尤其是针对影响学生权益较大的记过及其以上处分，特别权力关系的阴影依然尚未消减。且学校教育体系长期以来笼罩在天地君亲师的命题中，学生对于教师及学校的威权，多半从潜意识中或实际权势臣服的系统中，形成一种外表上的尊敬，然则学校行政透过此种尊敬，滥用教育行政权，或教师滥用教学自由者，并非鲜见［2］。因此，这就迫切的需要对现行教育行政之基本现状进行反思与重构，将学生权利更多地从特别权力关系的“囚笼”中解脱出来，而非简单地以“法院审判力量不足”这类实用性借口拒绝对学生的权利救济。而本文首先就特别权力关系在它域教育行政领地中的发展与变迁进行分析，并以此为基础对我国的教育行政领域中“阴魂不散”的特别权力关系进行解构与重塑，希翼由此能给教育行政的良性发展与学生权利的适当保护带来些许启发。
一、整体变迁：特别权力关系之理论演进
早期学生与学校的关系，被定位为特别权力关系。此理论于19世纪末叶，由学者拉班德（PaulLaband），建立理论雏形、并由学者奥拓迈耶（Otto Mayer）体系化。特别权力关系一开始立足于“穿制服的国民”与一般人民之区分，强调公务员所负有的特别忠贞与服从义务，而后，才被扩张至其他行政领域。如犯罪者与监狱、学生与学校、军人与所属部队、刑事被告与看守所以及某些营造物关系等事项之中。所谓特别权力关系乃指，具有特殊身份与职务的人民，如公务员、军人、受刑人或学生，基于法律之特别原因及权力服从关系所做的各种管理措施，各特别权力关系机关为达成机关之任务与目的，有命令强制之权力，而相对义务人，从而负有服从义务之法律关系，若其权利受到限制或侵害，也不能向一般人民得提起诉讼救济［3］。言及特别权力关系，自然应与一般权力关系相对应。二者之区别在于：后者受法治主义、依法行政、依法裁判的原则支配；对于前者，则可以采取适合其特别权力关系目的的强制命令的方法。行政法学之所以会创造出特别权力关系的理论，并非着眼于保障行政主体的相对人之权利，或是公权力给予公民特殊待遇有无合法的问题，而是实现特别权力关系所预设的目的。
特别权力关系之理论，无非在于加强行政主体之优越地位，依其主张，国家或公共团体在此范围，享有概括性的特别权力，人民负有事先无法确定的特别服从义务。至于为何特别权力关系能排除法治国原则的适用，其理论根据主要有二：一是“自愿抛弃基本权利的行使”；二是习惯法的授权。当然，特别权力关系之内涵与适用范围，亦并非处于一成不变之状态下。在维持行政功能与保障公民权利的博弈的过程中，特别权力关系的适用范围经历了从早期的特别权力关系——基础关系与经营关系二分法——重要性理论的变化。
（一）早期的特别权力关系
早期的特别权力关系说，主要存在于德国君主立宪到德国基本法实施之间。在特别权力关系发轫之初，该理论明显充盈着德意志观念论之国家至上观的痕迹，几乎可以归结于权力对权利的压制以及权利对权力的服从。尤其是在纳粹德国时期，受黑格尔之绝对精神理论的影响，特别权力关系理论更是极大地扩大了其适用范围。特别权力关系理论之基础，主要与当时公法理论中之国家社会二元论背景下国家不渗透理论有关。亦即，法律关系仅存于法人主体间，国家虽为公法人，但其系一种统一的、对外部封闭的法主体［4］。在此关系之中，被管理对象所受义务并不特定具体，权力主体甚至可以不遵循法律保留原则而自行制定自治规则对其成员加以管制。作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人发动公权力，加以命令与强制，并实施必要的业务［5］。同时，即便受管制对象的权利受到了某种侵害或限制，亦难以通过正常的诉讼程序诉诸救济。（二）基础关系与经营关系二分法
早期的特别权力关系因重视内部纪律的维系，而将一切特别权力关系的争执排除于司法审查之外，固不免忽视权利保护之迫切需要，且与现代法治主义相悖［6］。且德国到了二战后，基本权利保障体系逐渐粲然大备，遂开始思考如何重新诠释这样的特殊关系，以与基本法对基本权做完整保护的宣示较能兼容（2）。故1956年，乌勒（Ule）发展出了“基础关系与经营关系之二分”的理论以应对特别权力关系对公民权利的侵蚀。他将特别权力关系主体于该关系内部所为之行为，进一步划分为基本关系与经营关系。基础关系指涉及创设（或建立）、废弃或变更个人在特别权力关系之身份或地位，以及与此相联系的薪俸、退休、抚恤等财产关系等事项。管理关系指各特别权力关系机关为达成机关之任务与目的所做的各种管理措施，不涉及相对人个人身份，只做工作与职务之管理，故又称职务关系。［3］例如，行政机关对于公务员具体职责之分配与安排，以及对该公务员所进行的绩效考核均未影响公务员身份的实现，而仅属于内部之经营关系。
根据乌勒之理论，既不能绝对地将特别权力关系纳入诉讼范围，也不该将它完全排除在司法救济以外，而应区分特别权力关系中的“基础关系”与“管理关系”，再决定是否适用司法救济［7］。在属于涉及基础关系事项上，权力人所为之决定，属于可提起司法救济的行政决定；且权力人所为该行为亦必须要有法律的明文授权方可，因此，应适用法律保留制度［8］。只要某种行为涉及基础关系，则经由该行为而发生进入一项特别权力关系者，一般均承认可为行政诉讼之主体。但在管理关系中，行政主体的行为被视为达成行政目的的内部规则而非行政处分，因而不需要遵守严格的法律保留原则，相对人对此不服不得请求法律救济［9］。
