市场决定论背景下合同监管之发展方向
时间：2021-04-01 12:00:43 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：合同监管一词来源于工商行政管理实践，是行政权力对私主体合同行为从外部进行的监管，其内含的法律关系实质上关涉一个社会科学领域的基本命题——政府与市场的关系。在“市场决定论”的大背景下，政府干预市场的新形势必然需要伴随新的监管理念。只有树立适应新的经济形势和政府干预思路的制度理念，才能更好地实现制度的目标。
关键词：合同监管；依法监管；适度监管；激励型监管；柔性监管
中图分类号：D9236文献标识码：A文章编号：1006-0448（2016）02-0063-07
一前言西方市场经济起源于亚当·斯密的自由主义，崇尚自由竞争，主张市场这只“看不见的手”来进行有效的经济调节。然而，在经济自由主义发生“市场失灵”之后，风行国家经济干预的凯恩斯主义登上历史舞台，西方国家开始采取的是宏观的经济干预和调节，这种干预极少涉及对微观合同行为的干预，对于微观的经济活动所产生的问题，西方国家更多地是交给司法机构去处理。而我国则不然，我国经济发展模式一开始就是全方位控制的计划经济，“国家将合同法的普遍调整与合同的个别性调整结合起来，扬长避短以实现社会公正，实现国家的组织管理与个别主体的特殊意志相协调”[1]（P46），因此在计划经济时代，“合同管理起到保证国家计划实现的重要作用”[2]（P150）。在计划经济的僵化模式无法适应经济发展的需要之后，市场经济的发展一方面要求摆脱国家对合同的高强度控制，另一方面在转轨时期还需要防止全方位地放权于市场可能引发的道德风险和市场失控，其中最令人担忧的就是国有资产的流失问题。在计划向市场转轨过程中，国有资产往往缺乏有效的保护，不法分子利用合同形式掩盖非法目的，通过互相串通损害国家、集体利益，谋取非法利益，前苏联的教训就是前车之鉴。因此，在经济转轨过程中，既要保障市场主体的合同自由，也不应当撒手不管，而需要渐进式地放松国家对合同的干预。脱胎于合同管理制度的合同监管制度，由于制度存在的路径依赖，正好在转轨的不同时期发挥其独特的作用。所谓存在即合理，政府干预市场的新形势必然需要伴随新的监管理念，梳理适应新的经济形势和政府干预思路的制度理念，有助于更好地实现制度目标。
二合同监管与“市场决定论”在现代社会，公权力干预合同自由的现象并不鲜见，我们可以看到立法机关把诚实信用和公序良俗纳入合同法作为基本原则作为对合同自由的修正，司法机关有权在司法裁判中运用自由裁量权对当事人约定过高的违约金予以酌减，与此同时，行政权力对于合同自由的限制功能却往往被人忽略。事实上，我国早在《经济合同法》时期，就规定了行政权力干预合同自由的条款，而在1999年颁布实施的《合同法》中，依然保留其中的痕迹。该法第127条规定：“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”理论界对该条文的研究甚少，但是在实践中，以该条文为基础的行政行为——合同监管行为却始终是工商行政机关及其他合同监管机关日常执法的重要组成部分，可以说合同监管是一个较大数量客观存在的“活法”现象。
毋庸置疑，《合同法》第127条在整个合同法规范体系中确实处于一个无足轻重甚至备受争议的境地[3]（P122），然而仔细研究该条文可以发现，其内含的法律关系实质上关涉一个社会科学领域的基本命题——政府与市场的关系。2013年，党的十八届三中全会提出“发挥市场在资源配置方面的决定性作用和更好发挥政府作用”，是我国在对待市场经济，对于处理政府与市场关系关键问题上的重大理论创新[4]，具有重要的理论及实践指导意义。在这样的背景下，合同监管制度所体现的行政权力干预合同自由的制度逻辑似乎与“市场决定论”的理念背道而驰，但不可忽视的是，在“市场决定论”表达后所紧接着的“更好发挥政府作用”，就意味着在处理市场与政府的关系时，应当遵循资源配置的市场化改革与政府弥补市场失灵的“双向运动”定理[5]（P136），只有这样才能有效地解决政府失灵和市场失灵两个问题，从而实现经济的效率与公平。管制的历史也表明，结构性的经济变化经常相伴着政府干预市场的新形势[6]（P15）。因此，从合同管理制度脱胎而来发展至今的合同监管制度也須顺应时代的潮流寻找未来正确之定位与发展方向，
三合同监管的应然理念（一）依法监管理念
哈耶克认为：“政府的全部活动应该先确定并有公开规则的制约——这些规则能使人们明确地预见到特定情况下当局如何行使强制力，以便根据这些认知规划自己的行为。”[7]（P73）徐晓松教授在研究管制与法律互动的过程中发现，法律规范对政府监管权限的界定以及对政府取得、行使监管权程序的规定，在加大了政府监管成本的同时，又对政府监管形成了监督，因此在防止政府过度监管或滥用监管权方面具有提高政府监管效益的作用[8]（P35-36）。可见，合同监管活动只有在法律规则的约束和监督之下才具有正当性、合理性并方能最终实现制度目标。因此，合同监管的首要基本理念是依法监管。从内涵上看，依法监管应当包含以下四方面内容：南昌大学学报（人文社会科学版）2016年第2期房琦：市场决定论背景下合同监管之发展方向
1监管权限法定
依法监管理念要求合同监管机关在开展合同监管活动时必须有法律的明确授权，不得超越法定权限，同时杜绝一切法外特权。这意味着合同监管行为在实施时必须具有相应的法律依据，否认任何不受限制的自由裁量权。它具体包括合同监管机关在干预合同自由时的权力来源合法，干预的范围符合法律规定的边界，干预时的手段和方式合法。
2监管信息公开
针对实践中存在合同监管的暗箱操作等问题，同时也为了节约监管的成本和资源，最大限度地推进监管质量，提高监管效率，避免选择性监管以及随意性监管而产生的社会问题，合同监管机关必须坚持监管公开的原则，而核心就在于信息公开。一方面，相关市场主体应当及时公开便于其他市场主体作出选择和判断的信息，并且努力做到真实、完整和准确，以此为契机来加速透明市场的建构；另一方面，对监管活动的过程、方式、后果等各个环节的监管信息应当按照规范的要求进行公开公示，大力推动“阳光监管”。
