对我国婚姻法第四条之“夫妻应当互相忠实”的探讨

时间：2021-03-20 12:10:51　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要《婚姻法》第四条关于夫妻应当互相忠实的条款不仅仅是倡导性规范，更有法律上的实际意义。同时，其存在有其自身的合理性。但存在一些缺陷，需要立法者进行完善，使其落实为真正法律意义上的条款。而分居制度是对该义务违犯的良好救济途径。但法律不宜将“忠实协议”作为法定救济措施。
　　关键词忠实义务倡导性规范分居
　　作者简介：郎梦佳，杭州市余杭区人民法院，书记员。
　　中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-020-02
　　对《婚姻法》第四条夫妻“忠实义务”的讨论如火如荼，但至今没有定论。笔者试图从我国《婚姻法》第四条之“夫妻应当忠实”这一表述出发，对该规定做一番探讨并提出一些自己的意见和建议。
　　一、定性：是倡导性条款还是义务性条款
　　（一）倡导性
　　《婚姻法》第四条的表述是“夫妻‘应当’互相忠实”。立法者在该处用了“应当”而非“必须”。但在该法的其他地方，比如第五条“结婚必须男女双方完全自愿”以及第八条“要求结婚的男女双方必须亲自到结婚登记机关进行结婚登记”等，却用了“必须”。可见，立法者对这两个词是有所区分的。所谓“应当”，更多的是一种提倡的、引导式的语调，而“必须”才是一种强制性的、命令性的规范。既然立法者选用了一种倡导性的方式来表述夫妻互相忠实的意图，那么似乎该条款应是倡导性的。最直接的证据在于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第三条：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”从该条看，倘若一方在不违反任何婚姻法其他规定的情况下仅违背了第四条所谓“忠实义务”，那么另一方对其的诉求是不受法律保护的。单单这条，似乎足以证明所谓“忠实义务”根本不是一项法定义务。此外，《婚姻法》第四十六条规定了无过错方有权请求损害赔偿的四种情形，并不包括婚外恋。而婚外恋显然是违背夫妻“忠实义务”的，由此推定，“忠实义务”并非义务性条款。
　　（二）“义务性”
　　从以上分析来看，《婚姻法》第四条似乎确定无疑地只是单纯的倡导性条款。但仔细考查，又存在诸多疑点。
　　1. 无义务何来过错。在婚姻法以及最高院的司法解释中多次提到了“无过错方”（如法条第二十九条、司法解释第二十九条、三十条等）。有“无过错方”则必有“过错方”存在。何谓“过错”？法律上有义务才有过错，且会导致某种法律效果。如果仅仅没有遵从单纯的“倡导性条款”，则又何须承担法律上的不利后果？所谓的“过错方”，是违背了夫妻忠实义务而发生与他人非法同居或重婚等情形的一方。婚姻法施予“过错方”的不利后果主要是在离婚财产分配上对“无过错方”的倾斜保护。由此可见，“夫妻应当互相忠实”同时具有法律义务上的意义。
　　2. 作为离婚的法律基础。用以证明夫妻忠实义务的倡导性的《婚姻法》第四十六条又可以作为其义务色彩的佐证。第四十六条规定的四种情形的前两种：重婚、有配偶者与他人同居，都是属于违反夫妻忠实义务的情形。因此我们可以说，第四条的该规定为离婚损害赔偿责任奠定了请求权基础。此外，根据《婚姻法》第三十二条关于离婚诉讼的第三款规定，违反忠实义务亦可作为夫妻感情破裂的解释之一而准予双方离婚。虽然单以第四条不可提起离婚之诉，但若夫妻一方违反其他法定条款，对他方实施家庭暴力，或有虐待、遗弃等行为，或与他人同居的，他方依据其他法定条款和《婚姻法》第四条合并提起诉讼的，人民法院应当予以受理。从中也能看出该条款并非只是单纯的倡导性条款。
　　二、该规定存在的合理性
　　对于该规定是否有存在的必要，反对者的呼声颇高。大致理由是：所谓“忠实义务”只是一种“道德宣言”，并没有实际意义上的法律功用；夫妻间忠不忠实是夫妻间的感情问题，感情不能靠法律治理，而只能靠道德调整；婚姻本身就意含着忠实义务，无须法律另作规定；所谓“忠实义务”的要求是历史的倒退，用“贞操”这种早已被历史淘汰的理念来束缚现代人的手脚，将成为“世界笑料”；即使规定了忠实义务，也无法强制执行，因为这样会导致现实中的“捉奸闹剧”；从法律角度来看，婚姻的意义仅在于财产和孩子，“包二奶”问题完全可以由其他法律解决。
　　对于以上意见，笔者认为，且不说忠实义务条款并非纯粹的“道德宣言”，即使是，也不能因此作为其无须存在的理由。所谓的“道德宣言”也是一种功用。法律在规范人们行为的同时本身就起到一种宣言性的作用。该项条款表明了国家立场，提倡夫妻和睦、融洽的家庭关系，对于我国这样一个自古以家庭为基本单位的社会来说，是至关重要的。同时，它在威慑妻或夫一方的不忠行为、抚慰受害者的精神伤害上起着很大作用。法律不能解决所有问题，但婚姻法的该规定调整的并非双方的感情，而是夫妻一方不忠实的“行为”，而行为是可以由法律调整的。事实上，并非所有涉及感情问题的都只能靠道德调整。结婚、离婚、家庭暴力等“感情问题”都需要法律调整。婚姻法还将“夫妻感情破裂”作为准予离婚的理由。在私法上“法不禁止即自由”。如果不由相关法律作出相应管理，社会秩序就会乱套。如果抱着对感情问题全盘否定由法律调整的心态，很可能导致一些用“感情”借口行侵犯他人合法权利之实的行为。当然，法律在调整这类问题时不能走得太远，须有一定限制。婚姻的确包含着“海誓山盟”的忠实义务，但这种忠实义务只对双方有情感上的牵制，与法律意义上的“忠实义务”有着本质区别，不能以此代彼。的确，忠实义务的违犯难以强制执行。但不能以此否定其存在的合理性。如果只是执行难，那可以另行寻求救济途径，否则就有“因噎废食”之嫌。“婚姻法的意义仅在于子女和财产”的论断显然过于简化了婚姻家庭关系的内涵。否则关于人身关系的内容就没有存在的必要。夫妻忠实义务也与子女大有关联，父母感情不和对于子女往往是巨大的伤害。尤其是未成年子女，还很可能引发各种心理问题。而如果类似于“包二奶”等与婚姻家庭密切相关的内容不由婚姻法而由其他法律规定，未免让人疑惑。

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