投资条约中岔路口条款的适用分析
时间：2021-03-02 16:00:52 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 岔路口条款是国际投资条约中关于争端解决方式选择的条款，它规定投资者可选择东道国国内救济也可选择国际投资仲裁，两者择其一，一旦选定则为终局，有利于防止投资者滥用权利，确保投资争端解决的终局性和有效性。然而岔路口条款适用成功的案例并不多见，目前为止只有Pantechniki案的仲裁庭裁决岔路口条款符合适用条件。岔路口条款能否适用，主要取决于国际仲裁庭对岔路口条款的解释，从现有公开的仲裁裁决来看，仲裁庭在解释岔路口条款适用条件时将注意力主要集中在对“同一争端”的解读上，从当事方和争端性质来判断是否为“同一争端”。Pantechniki案也采取了这种判断路径，但具体解释方法有所不同，该案的分析代表了、也突破了传统的分析路径，为岔路口条款的解释带来新的生机。
关键词 岔路口条款 投资者—东道国争端 ICSID 管辖权
基金项目：本文系2013年西南政法大学研究生科研创新计划资助项目《国际投资条约中岔路口条款的解释研究》（项目编号2013XZYJS204）的研究成果。
作者简介：栗瑶，西南政法大学国际法学院，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-273-03
岔路口条款（fork-in-the-road clause）用拉丁语法律格言表述就是“una via electa non datur recursus ad alteram”① 岔路口条款广泛存在于各国签订的双边投资条约中，例如我国对外签订的双边投资条约，绝大部分都含有岔路口条款。它是双边投资条约中常见的关于争端解决方式选择的条款，规定投资者在与东道国发生投资争端时，可以选择东道国当地救济或国际仲裁机制，一旦选定即为终局，无论结果如何都不能再诉诸另一种争端解决方式。②该条款的设计目的在于防止国际平行诉讼，确保投资争端解决的终局性和确定性。
国际仲裁庭是主要的判断岔路口条款适用的机构，这是因为实践中，外国投资者与东道国因投资问题发生争端时，投资者会先提起东道国国内的司法或行政程序，而后再提起国际仲裁。此时岔路口条款可能会阻碍国际仲裁庭行使管辖权，因此国际仲裁庭会判断是否有管辖权就要检验岔路口条款的适用性。由于ICSID仲裁是适用最广泛的解决投资者-国家投资争端的国际仲裁庭，而且也是仲裁裁决最公开的仲裁机制，因此本文主要以ICSID仲裁裁决为分析对象。
从裁决来看，ICSID在对岔路口条款进行分析时，首先会判断投资者在东道国和ICSID提交的是否是同一争端。其次如果是认定为同一争端，就考察投资者在东道国的行为是否构成条款中所言的“选择”，若构成则完全符合岔路口条款的适用条件，ICSID因此没有管辖权。反之，则相当于投资者没有选择过东道国救济，不符合岔路口条款的适用条件，ICSID有管辖权。如果ICSID认为两种程序所涉并非同一争端，则即使已经在东道国提起诉讼，也不符合岔路口条款的适用条件，ICSID仍有管辖权。
岔路口条款的适用路径看似简单，但在解释和适用条约的实践中，却出现了问题，例如何种程度的相同算“同一争端”，而ICSID裁决对这些问题的回答也有争议。到目前为止，只有Pantechniki v. Albania一案裁决适用该条款，其他相似案件中，该条款均未被裁决适用。Pantechniki一案的仲裁庭在岔路口条款的分析上，采用了与此前的类似案件相同的分析路径，但裁决结果迥异。
一、Pantechniki v. Albania案情简介③
仲裁申请人Pantechniki公司在阿尔巴尼亚从事道路修建工作，1997年3月，阿尔巴尼亚国内发生骚乱，导致工程停滞产生损失。申请人估算损失超过四百八十亿美元，当地工程师估算损失在三百一十亿美元左右，阿尔巴尼亚统一道路理事会估算损失为1，821，796美元，远远低于申请人的估算，但申请人最终接受了这样的低估算。主管统一道路理事会的公共工程部据此请求财政部支付该笔赔偿金，但财政部长拒绝了该要求。理由是根据阿尔巴尼亚法律，国家不对在1997年骚乱中受损失的个人赔偿。此外，财政部不会承担其他部门的合同义务。除非该项目合同由部长理事会批准，否则对于该损失，需要由部长理事会决定划拨资金。
2001年5月31日，申请人将公共工程部告上法庭，阿尔巴尼亚地区法院审理。2006年7月4日地区法院驳回了申请人的诉讼请求。十天后申请人提起上诉。次日，上诉法院驳回上诉请求，认为根据阿尔巴尼亚法律，该赔偿约定无效，因为该约定给阿尔巴尼亚创设无过错责任。申请人立即上诉至最高法院，但随即放弃了继续诉讼，声称自己在阿尔巴尼亚得不到公正的判决。2007年8月1日申请人根据双边投资条约第十条提起ICSID仲裁。
二、 Pantechniki v. Albania案仲裁裁决
仲裁庭首先对本案两种程序所涉是否为同一争端分析。阿尔巴尼亚认为申请方已向阿尔巴尼亚最高法院上诉，选择了东道国的救济，根据希腊-阿尔巴尼亚BIT中的岔路口条款（第10条第2款）和公约第26条④，申请人无权再提起国际仲裁。申请人则辩称已在阿尔巴尼亚进行的是合同请求权之诉，提起国际仲裁则是条约请求权的行使，两程序所涉不是同一争端，公约第26条和BIT中的岔路口条款不能适用。而且，申请人因为财政部长的言行，使得其认为向阿尔巴尼亚法院提起诉讼只是一个批准赔偿的形式要件，因此不构成岔路口条款中的“选择”。
仲裁庭考察了关于“选择”的问题，认为申请人的理由不能成立，因为申请人有完全的判断能力，可以预见到自己行为的后果，如果认为财政部长所给出的是承诺，那么在采取实际措施之前，应该索取书面承诺作保证。虽然申请人辩称其诉讼行为是基于信任，但这种选择实质上是其在权衡各方面之后自主做出的选择。
仲裁庭指出，关键问题在于是否为同一争端，是否重复提起两种程序。由于同样的事实可能产生不同的法律请求，而法律请求的相似也不能证明诉因的相同。因此必须要判断：两种程序中所主张的权利是否有相同的法律渊源。在阿尔巴尼亚的诉讼行为明显有合同基础，因为投资合同中规定了雇主（阿尔巴尼亚）对特定事件造成的损失要承担赔偿责任。⑤仲裁庭不能对合同事项进行仲裁，因为ICSID的管辖权必须是基于条约规定。而本案所涉的希腊-阿尔巴尼亚BIT中没有“保护伞条款”，不能将合同义务转化为条约义务，因此申请方在仲裁中请求的赔偿就只能限于条约的规定。因此仲裁庭需要判断条约请求是否于合同之外独立存在。如果不能，说明向仲裁庭提起的赔偿请求仍属于合同请求，申请人已就合同事项诉讼，则要承担岔路口条款的效果，不得再提起仲裁。
