最密切联系原则与冲突法基本制度的辨证思考
时间：2021-02-28 20:02:39 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：最密切联系原则是法律选择的指导原则，也是法律选择的方法，其在确定准据法的过程中，一定会与适用冲突规范的各种制度在不同程度上相互作用、相互影响。最密切联系原则的出现为识别冲突的解决注入了新的活力，而识别对最密切联系原则也具有一定的反作用。最密切联系原则与公共秩序保留制度分别代表了不同的意志，但不能将二者绝对对立，也不能理解为公共秩序保留制度地位绝对高于最密切联系原则。最密切联系原则的广泛采用冲击了反致制度，也使当事人的法律规避行为逐渐失去意义。在引入最密切联系原则的法律关系的领域。外国法的查明是确定最密切联系的法律的前提和基础。
关键词：最密切联系原则；公共秩序保留；法律规避；外国法；查明
中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1004-0544(2012)01-O110-04
识别、反致、公共秩序保留、法律规避及外国法内容的查明是冲突法的基本制度，在适用冲突规范选择准据法的过程中会经常遇到。而最密切联系原则大多是通过冲突规则表现出来的。因而最密切联系原则与冲突法基本制度在不同程度上相互作用、相互影响、相互补充、相辅相成。
一、最密切联系原则与识别
最密切联系原则与识别既有联系又有区别。二者的联系表现为其发挥作用都离不开法官的主观认识活动。识别是司法过程中，法官依照自己的法律知识和价值理念而进行的一种主观的认识活动。而最密切联系原则是将法官的主观作用介入到法律选择的过程中，容纳了一定限度的社会经济内容的考虑因素，使法官的自由裁量权得到充分发挥。二者的区别主要是在司法活动中所处的位置或者阶段不同。传统冲突法仅仅将识别限定于为法律选择而存在的活动，因此相应地识别的功能也只是为达到确定准据法这一目的而必须先行完成的冲突规范之选择。如果在一个完整的涉外案件处理流程之中来定位识别，将发现识别事实上乃是贯穿全过程的行动纲领，从案件的管辖到法律选择，从法律选择到法律适用，最后到司法协助。正如巴蒂福尔作出的精妙点评：“人们之所以犹豫不决，也许是因为没有发现定性的概念含义很广，它贯穿整个法律。人们确定民事或商业销售盼性质，以便确定这种销售接受的证明方式，人们确定某一过失行为的性质，以便断定行为者的责任。法律既然是各种一般规则的总和，法学家每天的工作就是确定适用于某一具体案件的一般类别；这就是确定具体案件的性质。刑法清楚地说明了这一点。国际私法特有的问题所引起的注意掩盖了定性过程的普遍性”。由此，识别在管辖权的确定、法律选择、判决的承认与执行中都可能出现，而最密切联系原则主要出现于法律选择确定准据法的阶段。而且从产生的时间上看，识别制度远比最密切联系原则历史悠久。
最密切联系原则与识别既相互作用又相互制约。由于不同国家的法律可能赋予同一事实以不同的法律性质、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义、不同国家的法律把具有相同内容的法律问题划分到不同的法律部门、不同国家有时对同一问题有不同的法律概念或独特的法律概念，这些都使得识别冲突在所难免。传统的识别依据主要是法院地法说、准据法说以及分析法学与比较法学的方法，这些传统冲突法理论指导下的识别方法都具有一定的片面性，存在自身难以克服的缺陷，其关注的仅仅是经过冲突规范的指引能找到一种法律体系，至于该法律体系中是否存在解决争议的有关实体法规范，以及如果存在有关的实体法规范，其适用后果如何则一般不予考虑。在实践中，法院地法是常用的方法，但这也是各国法官的无奈之举。最密切联系原则的出现为识别冲突的解决注人了新的活力。首先，依最密切联系原则进行识别在理论上具有可行性。识别冲突从本质上看，仍旧是法律冲突，是在司法过程中产生的。法院在选择与适用涉外民商事争议的“适用法”时首先需要解决的一种法律冲突，而最密切联系原则的终极目的也是解决法律冲突，当然也可以用来解决识别冲突。其次，依最密切联系原则进行识别有一定的必要性。如果法官站在中立的立场上，在最密切联系原则指导下进行识别，则对法院地的冲突规则、连结点和法律术语进行解释就需要考虑与法律关系各个方面有关的国家利益、社会利益、个人利益，分析可能适用的法的实体内容，权衡适用法律的结果，这样可以提高识别的合理性与有效性，减少识别的机械性与盲目性，这是依法院地法或依准据法进行识别都难以获得的结果。
识别对最密切联系原则也具有一定的反作用。首先，对争议性质的识别结果影响最密切联系原则的适用。法院在受理一个涉外民商事案件后，要依据一定的标准确定该案件争议属于什么性质的争议，不同性质争议应适用的冲突规范各不相同。尽管最密切联系原则的适用范围有扩大的趋势，但除瑞士、奥地利少数国家外，很多国家并未将其运用于所有涉外民商事法律关系。例如，若把某争议识别为物权纠纷，则一般会适用物之所在地法，抑制了最密切联系原则的适用。其次，对争议不同方面的识别结果也会影响最密切联系原则的适用。法院在对案件性质定性后，还应当进一步考察，确定争议属于该法律关系中具体哪一方面的争议。例如，若把争议定性为合同争议，还要进一步明确是属于当事人缔约能力问题、合同形式问题抑或合同成立或效力的实质问题。如果识别为当事人缔约能力问题或合同形式问题，则一般情况下不会以最密切联系原则确定准据法。最后，对实体问题或程序问题的识别结果对最密切联系原则也会产生巨大的影响。程序问题适用法院地法，实体问题适用法律选择规则所指引的准据法，这是普遍认可的一项国际惯例。因而，把某一争议识别为程序问题或实体问题将直接影响到最密切联系原则的适用。
二、最密切联系原则与反致
最密切联系原则与反致制度是对立统一的关系。最密切联系原则的广泛采用对反致制度产生了巨大的冲击和影响。如果把最密切联系原则理解为一种法律选择方法，那么最密切联系地就是—个主观连结点；最密切联系的法律则是一类系属。由于最密切联系原则所指向的法律就是某法律关系的准据法，而所谓准据法就是能够直接确定当事人具体权利义务的特定的实体法，不是法律选择规则或法律适用规则，因此，从某种意义上讲，最密切联系原则排除了反致的适用。再者，如果把最密切联系的法律理解为包括冲突法，不仅使法律适用处于不确定的状态。而且违背了最密切联系原则的宗旨。最密切联系的法律应该是能够体现公平正义的法律，经过反致或转致后确定的法律未必如此。例如，法院地国冲突规范指引的外国实体法与某法律关系有着最密切的联系，而该外国关于该法律关系的冲突规范指向的法院地国实体法或某另一外国实体法与该法律关系的联系并不密切，这时，若反致适用法院地国的实体法或转致适用某另一外国的实体法，则是对最密切联系原则的破坏，二者的对立可见一斑。我国1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第178条规定，人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规
