对刑法典里“适用本法”与刑事“管辖权”的重新审视
时间：2021-02-28 12:03:02 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：在刑法语境里，刑事管辖权的本义与适用机制，依然与刑事诉讼法完全一致。将刑法第6～9条分别理解并命名为中国刑法之属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权及普遍性管辖权并确立为刑法学通识的知识路径是极其严重的错误，构成一种学科性知识谬误。四种管辖权是专项属于国际公法上在国家之间，就各国主权应当涉及的各项事务——人、事、物及其复杂组合——置于其主权权能所作的规范性制度分配与调节。当作为国际法上独立的政治共同体的国家凭主权获得这些管辖权及其调整对象及要素时，就需要在其国内法体系内，将它们按照不同的法部门予以转化和分置，以实现一国法律对其主权权能项下的各种事务的全覆盖。刑法作为一国国内法的一个部门，仅就其规范效力的实质义项，所涉及的调整对象及范围上，将主权项下的四种管辖权及其要素，予以刑法化，故不能将国际法上专用的管辖权体系及名称，不加任何更新与变换，就进入刑法的规范世界中。任何一国或地区的刑法，都有其效力范围，此效力范围就是经由本国表现为管辖权及其体系的主权权能要素所赋予，且此效力范围也是该主权权能在部门法中的表达及实践机制。因此，主权项下的管辖及其权限，是其国内法效力及其范围的规范基础与源泉。故完全不能将适用刑法与国际法上的管辖权及其体系，以及刑事诉讼法里的刑事管辖权等效。刑法调整的是行为主体的行为，而行为是一个包括多重结构要素及义项的复合体，刑法所设定的行为具有类型化的框架特征，这就需要将其所调整的行为按照组成行为义项的各项单质要素予以分类，并设定相应的分类标准。刑法第6～9条正是基于不同的或单一或复合的分类标准，所设定并表达的归于刑法调整范围内的行为类型。其中第6条是境内行为，第7条是境外行为，第8条是加害行为，第9条是前三类行为之外的，得由刑法调整的其他行为。因此，对刑法此四条的通说解读是一种学科性谬误，其根源在于刑法学人对国际法知识的误读或不解，应当剔除而予更新。
关键词：适用本法 刑事管辖权 境内行为 境外行为 加害行为 谬误性通识
一、引论
在刑法文本里以“适用本法”搜索，会发现10处有此关键词，分别出现在第6条、第7条、第8条、第9条、第12条、第90条和第452条，其中第6条和第7条各有两处。再以“管辖”搜索之，会发现仅有一处，即第9条中，其全称是“刑事管辖权”；并且也只在此条中，适用本法与刑事管辖权合流于同一法律规范意境里。
除第12条、第90条和第452条之外，其他出现“适用本法”的各条，依照成文法条标范式，被刑法学界分别设立条标并命名为：第6条为属地管辖，第7条为属人管辖，第8条为保护管辖，第9条为普遍管辖。在专著类教材里，讨论此四种管辖范式，是在章名题为“刑法的适用范围”并且在其第一节题为“刑法的空间适用范围”中展开的。而之所以在此章节里开展讨论，也是受制于刑法文本总则编里第一章标题中“刑法的任务、基本原则和适用范围”。
除张明楷（2016年）之外，立基于同一意蕴，在“刑法效力”或“刑法适用范围”主题词下而细分的“刑法适用空间范围”或“空间效力”阐述中，直接将它们等效于“刑事管辖（权）”的学者，还有高铭暄、马克昌（2016年）、赵秉志（2016年）、陈兴良（2016年）、黎宏（2016年）、贾宇（2009年）、刘宪权（2016年）、阮齐林（2016年）、曲新久（2016年）、周光权（2016年）等主编或独著的代表性教材，因而可以说是构成了刑法学界主流性通说，上升为刑法学知识谱系中的常识，构成刑法学科知识的基础要素。同时这也意味着，在通说的提出者及接受群体看来，在刑法适用范围这一概念之下，适用本法与刑事管辖（权）也许具有同一意蕴。
目前唯一没有将此二者等量齐观，而是分开论述的学者，只有王世洲教授（2009年）。不仅如此，他还将二者间的区分与联系作了极简略也极为清晰的表述：只有依照法律的规定，国家才能根据案件在犯罪行为、犯罪嫌疑人或被害人以及国家义务等方面与自身的联系，通过刑事案件适用刑法来行使刑事管辖权，并且他还明确了刑法第6条至第12条均规定了刑法的适用范围，而不是单纯地只有第6条至第9条和第12条才是刑法适用范围的专项规定。遗憾的是，在紧随其后的论述中，他又回到了其同业套路：刑法适用范围解决的是一个法庭在审理一桩刑事案件时，是否适用一个国家的刑法问题，经常也被称为刑法管辖问题。
张明楷教授一方面在其专著型教材里，用注释来表达第6～12条值得研究，但却将其这样的研究导向犯罪的构成要件框架里，这种做法本身是值得商榷的，另一方面在辟专章讨论第6～12条时，又基本重弹刑法通说的老调。本文亦认为第6～12条涉及刑法的基本问题，也是刑法学基本理论的根底所在，现有研究或者流于浮面，或者可能存在基本的导向性错误，故特别值得认真研究。本文就是专门针对刑法中“适用本法”和“刑事管辖权”规范本义而做的研究性尝试。
二、刑法适用与刑事管辖权：是完全相融抑或虽相融却有大异
在刑法总则第一章里，只有一处出现过“刑事管辖权”，但就算本条中一处有此专有名词，却同时还有“适用本法”存在，其他各条则只有“适用本法”之表达，为什么不按照刑法文本所示标题“适用范围”来命名诸条文，而要用管辖范式来替代？难道是在刑法学人看来，此二者真的在实质上并无差异，以管辖表述并无不妥？
不能否认，上述除王世洲之外的其他刑法学家，尽管没有分清刑法空间适用范围与刑事管辖权间确有显著区别，不能互用而滥用，却绝不意味着他们不知晓命名差异背后的实质含意，且也许与王教授持论并无本质不同。但同样不可否认，他们如此将刑法适用范围的空间上表现，与刑事管辖权不予区别交替使用，一的确是错误且不恰当的；二通过这种未经细致思考的互用，他们确实遮蔽了一些真实的刑法学理，如刑法与刑事诉讼法在法律适用上的结构与关联，因而刑法学家们，尤其是刑法学大家们，几乎少有从程序视角来考察刑法规范的作品问世。
事实上，如果将“适用本法”与“刑事管辖权”完全等效，那么这种认知则既不全面，亦不准确。对此，可以刑法第10条和第9条为例释之。尽管第10条中既未出现“适用本法”，亦无“刑事管辖权”，第9条也是如此，但没有人会否认，“依照本法应当负刑事责任的”和“依照本法追究”等同于“应当适用本法”和“适用本法”，也没有人会拒绝承认“……外国人的刑事责任”包含着“适用本法”之本义；可是这些“適用本法”，又当归于哪种刑事管辖权呢？即就算坚持通说，也认定第6至9条是四种管辖权的单独表述，那么就必须承认第10条和第9条是此四种管辖权的生活现象与法理在逻辑上的复合，至少不能反过来讲，由于第10条与第9条中未出现“适用本法”，就否认它们与“刑事管辖权”有丝毫关联；如果认为划分国与国之间刑法适用范围确有必要，那么此四种管辖于不同国家之间是各有不同交叉和对接的。但通说对此甚少触及。
