让法官的智慧在法学殿堂里留下历史的轨迹:走进婚礼殿堂

　　笔者认为中美法官之间近距离交流的重要意义在于：可以提高中国法官的理论素养、法律思维；可以提炼与总结法官适用法律的方法、经验与智慧，指导审判实践；可以将工作精髓上升到理论高度，使经验得以传承，智慧得以共享；可以借鉴美国的审判经验，从复杂的司法现象中找寻解决问题、改革创新的基本路径，提高法官的司法审判能力。 汇聚中美知识产权界精英的“中美知识产权司法审判研讨会”即将在北京举办。本次会议作为一次影响全球知识产权界的顶级盛会，它将为中国法官全面深入了解中美两国知识产权法律环境、审判制度与实践，增强两国知识产权领域专业人士的沟通，推动两国知识产权界的交流与合作，提高知识产权保护意识和能力，起到积极的推动作用。 中国目前已经成为世界上经济增长最快的国家，同时也已经成为全球竞争最激烈的地区之一，而在多变的全球竞争中，知识产权无疑已经成为企业立于不败之地以及持续发展的根源动力。笔者认为中美法官之间近距离交流的重要意义在于：可以提高中国法官的理论素养、法律思维；可以提炼与总结法官适用法律的方法、经验与智慧，指导审判实践；可以将工作精髓上升到理论高度，使经验得以传承，智慧得以共享；可以借鉴美国的审判经验，从复杂的司法现象中找寻解决问题、改革创新的基本路径，提高法官的司法审判能力。在此次盛会上，我们将以西安中院近年来审理的与美国有关的知识产权案件为切入点，共同回放中国知识产权法官在审理知识产权案件的感受与体会，以期实现实践与理论的互动，促进中美企业界与司法界的深度交流。 法官的天职是裁判案件。回首过去的岁月，西安中院给社会留下的许多值得回味的知识产权案件，审理的涉及美国知识产权案件涉诉主体包括了通用电气公司、矽玛特公司、谷歌公司、强生公司、微软公司、通用能源公司，案件类型涉及了侵犯商业秘密、侵犯著作权、侵犯专利权、侵犯计算机软件著作权、诉前停止侵犯专利权、侵犯注册商标权等。如2008年3月西安中院承办的美国通用电气公司等与西安九翔电子科技有限公司、王晓辉侵犯商业秘密、著作权纠纷案，以办案作风严谨廉洁、办案方式专业、成果丰硕及案件性质极具典型性被中国外商投资企业委员会品牌保护委员会评选为知识产权保护最佳案例。该案的基本案情是：通用公司与王晓辉签订的劳动合同约定：王晓辉任通用公司维修工程师，主要负责通用公司CT设备的售后维修工作，并对其所掌握的技术信息负有保密义务。之后，王晓辉多次参加通用公司的内部培训，并取得了仅限内部使用且存储有通用公司售后服务部门最高级别商业秘密的红色服务光盘及培训资料等文件。通用公司在前述文件上均标明“仅供通用公司内部使用”、“严禁复制”及“严禁向任何第三方披露”等内容。2002年7月王晓辉从通用公司辞职后，投资设立了西安九翔公司，利用其非法持有的通用公司商业秘密，为诸多医院维修设备，通过其成立的网站发布培训广告，并在西安、杭州举办四期培训班，由王晓辉讲授CT设备维修技术。九翔公司、王晓辉在培训时将容量近4G的通用公司完整的红色服务光盘、内部培训资料及为CT产品制作的宣传影片等电子数据资料拷贝给学员。通用公司认为，九翔公司、王晓辉非法获取、持有、使用、披露以及允许他人使用该信息，侵犯了其商业秘密。九翔公司、王晓辉在培训中使用的文件资料及影像材料的著作权归属通用公司，其未经许可，复制、发行通用公司拥有著作权的作品，侵犯了通用公司的著作权。故诉至法院，请求判决九翔公司、王晓辉停止侵权行为并赔偿损失。西安中院审理后判决：西安九翔公司、王晓辉立即停止侵害通用公司商业秘密的行为，停止侵害的时间持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止；西安九翔公司、王晓辉立即停止侵害通用公司著作权的行为；西安九翔公司、王晓辉赔偿通用公司侵犯商业秘密损失人民币50万元；侵犯著作权损失（含为制止侵权行为所支出的合理开支）人民币40万元；九翔公司与王晓辉对以上各项损失赔偿承担连带责任。通过本案的审理，承办法官对判定商业秘密的法律标准、侵犯商业秘密的构成要件、判定作品及侵犯著作权的构成要件进行了梳理，并得出了以下裁判规则，即外国企业起诉国内企业侵犯商业秘密及著作权的行为发生在中国，应适用中国法律界定外国公司主张的技术信息、作品是否构成商业秘密和符合作品的要件。非法使用权利人的商业秘密为客户进行维修、使用他人著作权进行培训分别侵犯了权利人的商业秘密和著作权。法院在适用法定赔偿时可以将非法维修的获利及非法培训所得作为损害赔偿的参考依据，并按每一侵权行为酌定损害赔偿数额，此种情形下，不发生请求权的竞合。值得关注的是审理此案之时，正值中国关于审理不正当竞争案件司法解释实施之际，法律的完善为审理案件奠定了基础，但如何适用法律，是法官面临的难题，加之本案是涉及商业秘密和著作权两种法律关系交织的涉外案件，案件事实复杂，但复杂本身对法官就是锤炼和考验，因为困难总是让人思考更多的东西。在撰写裁判文书时，笔者深知裁判文书的制作过程，就是展示法官的司法经验与智慧的过程。于是，在研读了大量的与本案有关的资料，思考了许多法理问题，重温法律规定，并对其进行了详细解读后，最终从当事人诉辩主张、证据开示、事实认定、焦点归纳、判词说理完成了长达53页裁判文书的制作，这是笔者职业生涯中最长的法律文书。裁判文书充分反映了法官的思维逻辑，将“法律规范”和“案件事实”恰当的结合起来，全文引用法律条文，通过富有理性的论理和逻辑推理得出判决主文，展示了法官的心证过程，充分体现以事实为依据，以法律为准绳的司法原则，增强了裁判的权威性和司法过程的透明度。为此，中国外商投资企业委员会品牌保护委员会专门致函对西安中院知识产权司法保护给予了高度评价，盛赞西安良好的投资环境。函中称“西安不仅是外国朋友旅游胜地，更是值得外商投资的地方。我们会向世界推介西安知识产权司法保护的创新模式，鼓励更多的外商认识西安知识产权和投资环境。因为西安公正高效权威的执法环境让在华外商对西安古都有了新的认识。”这不仅是一个赞誉，更是对中国西部知识产权司法保护的认可，进而也折射出中国知识产权司法保护的整体水平。 再如西安中院审理的炬力集成电路设计有限公司与美国矽玛特有限公司、东莞市歌美电子科技有限公司、黄忠达申请诉前停止侵害专利权纠纷案，该案的基本案情为：申请人炬力集成电路设计有限公司申请称，其为01145044.4的“可变取样频率的过取样数字类比转换器”发明专利权人，矽玛特有限公司向中国境内销售侵犯申请人发明专利权的STMP35xx系列多媒体播放器主控芯片；东莞市歌美电子科技有限公司在进口、使用前述侵犯申请人专利权的多媒体播放器主控芯片，并销售包含这些芯片的MP3播放器等产品；黄忠达在销售包含这些芯片的MP3播放器等产品。申请人经对上述芯片产品进行技术分析得知，该产品包含了申请人01145044.4专利的全部技术特征，落入了申请人的专利保护范围。申请人认为，被申请人未经申请人许可，实施申请人专利，侵犯了申请人专利权。鉴于IC设计行业需要投入巨大的研发资源，知识产权的保护对于申请人具有生死攸关的意义。被申请人进口、销售、使用侵权产品数量巨大，涉及的利益重大，如不及时制止侵权行为，将导致申请人专利产品价格下滑、信誉受损，使其合法的权益受到难以弥补的损害，故向法院提出诉前停止侵犯专利权行为之申请，西安中院经审查后依法作出了禁令裁定。本案是中国法院首起对外国企业涉嫌侵犯专利权作出的诉前禁令，禁令做出后，珠海炬力公司与美国矽玛特公司长达三年之久的专利纠纷以握手言和告终。本案裁判的意义在于对外国企业制造的产品进口到中国境内，只要符合诉前禁令的条件，人民法院应当依法作出裁定。 本案审理过程中，法官以本案为视角，对中美两国专利临时禁令制度进行了比较研究。论述中作者指出：美国联邦上诉法院根据其多年的审判实践，对作出禁令总结出四个实质性条件：（1）实体上原告有胜诉的合理可能性。美国法院认为，“实体上原告有胜诉的合理可能性”是最为重要的条件，因此如果这一条件能够被“清楚地确立”，则第二个条件“不可挽回之损害”就可以推定成立。为了证明实体上胜诉的合理可能性，原告需承担如下的举证责任：a、通过优势证据证明侵权事实；b、被控侵权人不能通过清楚的、令人信服的证据证明专利无效或专利不具有执行力。虽然，通常专利权人不需要证明其专利有效或具有执行力，但在中间禁令阶段，由于中间禁令属于特殊的救济，专利权人需要完成其专利有效或具有执行力以及被侵害的证明责任。实务中，专利权人通常试图证明被控侵权物与先前已被判决认定侵权的产品雷同来证明侵权成立。至于专利的有效性，如果专利权人举出专利曾被其他的被告挑战过但最终被维持的例子来证明专利的有效，则可以增加成功的机会；当然，专利权人还可以利用其他公众能够获得的证据或者科技文献来证明其专利的有效性。（2）原告需遭受不可挽回之损害。专利权人应证明，法院如果不颁发禁止令，则其会遭受不可挽回的损失。在美国早期的案例中，法院认为这种情况仅仅发生在被控侵权人可能资不抵债或者濒临破产的边缘时。现在的观点则不要求被控侵权人难以赔偿，而是认为，如果在诉讼进行过程中，允许侵权行为继续则可能导致的无法进行金钱赔偿也是一种不可挽回之损害。实务中，如果专利权人“清楚”并“强有力”地证明了第一个条件，则法院推定不可挽回之损害成立。此时，被控侵权人可以采取如下的手段抗辩：引入证据证明所谓不可挽回之损害已经停止并且未来也没有计划恢复，或者专利权人在获知侵权后，经过一段长时间才提出禁止令，专利权人的懈怠也可以构成对“不可挽回之损害”的抗辩。还有，专利权人先前的许可他人使用的行为，也足以表明专利权人通过收取许可费来体现其专利排他权，这类证据也是对推定专利权人遭受不可挽回损失的有利抗辩。（3）中间禁令的颁发不会对被告有不衡平之伤害。中间禁令的强制性表明其是一个很强烈的手段。被控侵权人必须停止生产其主要的产品甚至是唯一的产品，承受不可避免的财产损失，某些被控侵权人由于法院颁发禁止令被迫破产。因此，必须考虑中间禁令的颁发会是否会对被告造成不衡平之伤害。上个世纪八十年代发生在美国的专利侵权诉讼中曾出现过这样的判例：1981年第三巡回法院在确认被控侵权人确有偿付能力、的确能够偿付损害赔偿金的情况下，否决了原告的临时禁令请求。但是，联邦巡回上诉法院于1983年在对“宝丽来诉伊斯特曼?柯达公司”一案所作的判决中，没有遵循第三巡回法院的上述判决。在该案中，被告柯达公司声称，只要法院不颁发禁令，它可以支付超额的赔偿金。否则，它将面临着四千员工的失业，以及大约两亿美元的设备投资付之东流。对此，法院评论道：“柯达公司试图通过支付超额赔偿金以达到继续对宝丽来侵权的目的，这是对专利权的误解。如果侵权行为在继续，从而可能对专利权人造成将来的损害，单纯的金钱赔偿是不充分的。”在利益平衡这一条件下，还能从一些案例看出，法院在作出禁令时，应考虑禁令的颁发对被控侵权人所产生的不利影响，同样，法院在拒绝作出禁令时，对专利权人会产生什么样的负面影响。衡平就是要求法院要仔细对比专利权人与被控侵权人的处境，以及禁令对其双方各自的影响是什么？具体地说，如果进一步侵权会对专利权人的市场份额、商誉、信誉有何影响；如果颁发禁令，则对被控侵权人的销售与员工的就业机会将产生哪些影响。（4）中间禁令之核发不会对公共利益造成危害。公共利益也是法院在作出禁止令时所要考量的因素。虽然，对一个有效专利提供法律保护本身就符合公共利益，也是专利制度对创新的有力支持。但另一方面，法院也要考虑被控侵权人是否为公众提供短缺产品的另一种选择。例如，如果专利产品涉及一种对治疗癌症有明确疗效的药品，而专利权人无法满足公众的需求，切断被控侵权人提供该药品的第二来源可能导致药价飞涨，生命受到死亡的威胁。在这种情形下，法院就会考虑以违反公共利益而拒绝颁发禁令。由于作出禁令的目的在于维持现状， 因此中间禁令之内容不得为命令性，而应为禁止性。在上述四个实质性条件中，地方法院必须考虑每一个条件，并且综合考虑所有条件的平衡，每一个条件都不必然是决定性的 。不过，前两个条件是非常重要的，如果禁令的提出者不能够证明前两个条件中的任一个，则不必考虑第三、第四个条件。此外，美国法律还规定了听证制度与担保制度。当专利权人提出禁令的动议之后，尽管法院有时候可以基于书面陈述和其他文件发出禁令，但法院通常的做法是召开听证会。目的是让被控侵权人有机会发表抗辩意见。依据美国民事诉讼联邦规则第65条（a）（Ｒ．Civ．P.65(a)）之规定，无论是否举行听证会，在禁令发出前，法院需要事先通知对方。同样是依据美国联邦的Ｒ．Civ．P.65（C）之规定，禁令发出前，要求禁令的提出者必须提供担保，具体数额由法院根据被控侵权人由于禁令影响所遭受的成本或损害赔偿价值来适当确定。 我国在对诉前禁令进行审查时采取了类似美国的做法。诉前停止侵权措施是一把双刃剑，适用时既要依法满足迅速保护权利的正当需求，又要防止滥用诉前停止侵权制度不正当的损害竞争对手。要把事实清楚、侵权易于判断作为采取诉前停止侵权措施的前提条件。对于需要进行比较复杂的技术对比才能做出侵权可能性判断的行为，不宜裁定采取诉前停止侵权措施。根据我国专利法和相关司法解释，司法实践中对诉前禁令的审查路径一般包括四个要件：（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵犯专利权，即是否存在侵权的可能性。对此判定既要避免类似证据保全的形式审查，也要避免绝对的实质审查。从诉前禁令制度的设立目的出发，在认定侵权的可能性标准上，应采取适当从严。通常应依据申请人提供的单方证据进行审查，首先对申请人的主体资格进行审查，其次对专利的有效性进行审查，再次对被控行为侵权的可能性进行审查，侵权可能性的标准应当是申请人提供的单方证据与被控侵权产品进行对比分析，这种审查方式不能过于苛刻，因为禁令证据的审查毕竟有别与案件审理的全案审查，可能不具有必然性，因此法律规定了申请诉前禁令必须提供担保。（2）不采取禁令是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害。对于难以弥补的损害，应理解为既有财产损失，也应含有竞争优势、产品的市场占有率及可能造成的商誉等方面。（3）申请人提供担保的情况。法律规定了申请诉前禁令应提供担保，并规定了担保的形式为保证、抵押等，同时还规定了确定担保范围时应考虑停止有关行为所涉及产品的销售收入，以及合理的仓储、保管等费用，被申请人停止有关行为可能造成的损失及其他因素。但对担保数额没有进一步界定，因此审判实践中应由法官根据案情酌情确定，一般应以赔偿因禁令的执行给被申请人造成的损失为限。为平衡各方的利益，被申请人提出采取禁令给其造成的损失更大时，法律规定了追加担保的补救措施。（4）所采取的措施是否损害公共利益。如何界定公共利益，是审判实践中的难点问题。对此在法律没有明确界定的情形下，法官在审查案件中，应根据各案情况，具体问题，具体分析。笔者认为，“从诉前禁令本身的属性看，是一种向权利人倾斜的制度，涉及到双方当事人的重大经济利益，只有从严掌握才能防止过度失衡。所以在侵权可能性的审查上，虽然不能要求申请人提供的证据能够清楚地、全面地证明被申请人的行为构成侵权，但从证明标准角度上说，申请人提供的证据要达到足以证明侵权行为发生或即将发生的程度。如果审查后认为申请人提供的证据不够充分，或者被申请人的行为是否构成侵权合议庭意见分歧较大，或者认为必须经过实体审理后才能确定的，则不支持当事人的申请。”具体到上述案件，申请人系01145044.4号发明专利权权人，炬力集成电路设计公司已提交了证明其专利权真实有效及被申请人实施侵犯其专利权行为的初步证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料；同时炬力集成电路设计公司也提供了申请责令被申请人停止侵犯01145044.4发明专利权行为的担保，故其申请，符合最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的规定，法院裁定采取了诉前禁令。 本案入选2008年改革开放30年影响中国的100件典型案例。 现代社会，知识产权新类型案件较多，面对不断涌现的问题，知识产权法官必须保持终生学习的能力。法官既是审判工作的主体，也是法律完善的承载者和实践者。只有孜孜以求的学习，注重锁定实践的研究视角，将调研成果切实转化为对审判工作的强大推动力，注重实证研究并将研究的成果努力转化为指导司法实践特别是指导疑难复杂的类型化案件的一种审判力，才能把我们承办疑难复杂案件的裁判规则加以提炼、归纳、总结，让“活”的法律、“行动中”的法律与法官的智慧升华。众所周知，立法是凝固了的智慧，但立法之后法律的适用对象是鲜活的、多变的和错综复杂的。在法官的眼中，不仅有凝固的法条和教条式的法理，而且有“活”的法律。判例即为“活”的法律，它是法律观念、法律理论、法律条文在法律实践中的交集、阐释与应用的结晶。司法的魅力更多的来自“活的法律”。通过法官适用法律，使法律在动态的发展中得到相对的圆满，而不是自始就是凝固的教条。面对各种疑难复杂案件，法律不可能都有现成的答案，而高层次和高水平的法律适用能力恰是溶于法官内心和化于无形的，能够在遇到具体案件时产生直觉，形成处理思路和法律答案的条件反射，进而作出裁判。如在审理美国强生公司等与西安强生公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案中，法官提炼出的裁判规则是：外国企业为公众所知悉的字号享有企业名称权；原告以注册商标使用的文字侵权为由提起诉讼法院应予受理；因历史原因形成的企业字号冲突应各自在其权利范围内规范使用。此外，作为知识产权法官应注意及时对审理案件过程中出现的热点问题和难点问题及相关实践经验进行总结分析，力争率先拿出有价值的经验成果。如针对美国专利法规定的“Bolar exception”，我们对中国专利法第十一条的适用引发了思考；针对损害赔偿问题，法官以中美两国专利侵害赔偿制度及其司法实践比较为研究视角，对完善中国专利侵害赔偿法律制度进行了专题研究。 写到此，笔者注意到“中美知识产权司法审判研讨会”的主题除了“司法、诉讼”外，还有就是“创新”。创新是人类自我更新、自我进化、自我完善的自然天性，是人类自身存在与发展的客观要求。敢于创新，既是一种可贵的精神，更是一种宝贵的财富。行进在法治之路上，我们不断困惑，也不断悟解。与先贤的智慧相遇，与智者的思想碰撞，往往会使我们获得一种拨云见日的眼界，一种洞穿夜障的勇气。知识产权审判是一项充满活力的事业，是一项需要创新的事业，随着国家社会经济的不断发展、国际国内形势的不断变化，必然会出现一些新问题、新情况、面临新机遇、新挑战。作为一名知识产权法官，我们将通过“中美知识产权司法审判研讨会”的召开，与中美知识产权界的权威思想大碰撞，与世界上最懂知识产权的人进行亲密接触，直面中美知识产权法官，在洞悉知识产权管理与发展内在玄机的同时，更有机会取得实实在在的收益，并将以创新的勇气和创新的思维、创新的方式去面对这些新情况、新问题，通过理论创新、制度创新和方法创新，抓住新机遇，解决新问题，迎接新挑战，开创新局面。

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