缓刑适用“没有再犯罪的危险”之文义解释
时间：2021-05-07 16:02:08 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：缓刑适用条件中的“没有再犯罪的危险”不能仅从字面含义解释，而必须进行规范的文义解释。“没有”从实体上讲不是零风险，而是指风险可控；从程序上讲是对证明要求的强调。“再犯罪”应从预测重点和预测方向两个角度进行考察。“危险”既指已经实施的犯罪体现出来的再次犯罪可能性，还包括可能实施的后罪的社会危害性。
关键词：缓刑 没有再犯罪的危险 再犯预测 文义解释
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-5349（2017）05-0053-04
《刑法修正案（八）》对缓刑适用条件进行了修改，特别是增加了“没有再犯罪的危险”这个核心要素。但是对于其含义，目前却是众说纷纭。立法机关工作人员认为，“没有再犯罪的危险”是指对犯罪人适用缓刑，其不会再次犯罪，如果犯罪人有可能再次侵害被害人，或者是由于生活条件、环境的影响而可能再次犯罪，比如犯罪人为常习犯等，则不能对其适用缓刑。[1]显然，这个解释方案过于简略了。笔者认为，要合理解释“没有再犯罪的危险”，必须解决好四个问题：第一，如何妥当解释其字面含义，这需要进行文义解释；第二，如何妥当安排与其他三个实质要件要素的逻辑关系，这需要进行体系解释；第三，如何理解“没有再犯罪的危险”与“确实不致再危害社会”的关系，这可能需要进行历史解释和体系解释；第四，把握不同法律制度（如假釋制度）里“再犯罪危险”的异同。本文仅从第一个角度加以阐释。
一、“没有”之规范涵义
“没有”的字面含义过于绝对化，从经验上讲并不合理，因为很难说一个人犯罪后完全不会再次犯罪。况且预测本身就意味着概率判断，零概率预测难以实现。此外，刑法的相关规定也表明，“没有”不等于“零”。如刑法第七十二条第二款规定，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”法律对缓刑犯同时规定禁止令，实际上就是承认缓刑犯是存在再犯罪危险的。总之，“没有危险”不等于“零危险”，而是一种低风险、可接受的风险，或者说相对安全的风险（safe risk）。[2]如果要求罪犯没有再犯罪的危险才适用缓刑，必然导致法官不敢适用缓刑。故“没有”宜理解为一种强调，其规范含义可以从实体和程序两方面来理解。
从实体上讲，“没有”是指再犯罪的可能性低，再犯罪的危险性小。即从实体上讲，“没有再犯罪的危险”之“没有”是指风险低、风险可接受、风险安全可控。至于风险小到多少才算“没有”，无法也不应该用一个具体的概率来作为标准。这是因为：
1“没有”首先涉及缓刑政策问题
如果国家要严控缓刑适用，则可能性应该趋近于零才好；如果国家要鼓励适用缓刑，则再犯罪的可能性低于50%也是可以接受的。在犯罪形势宽松的时候，“没有”的标准可能会宽一些；而犯罪形势严峻的时候，“没有”的标准可能会更严一些。
2.“没有”与国家的治理能力有关
如果国家犯罪控制能力强，则可以容许的危险性就可能相对高一些；如果国家犯罪控制能力较弱，则“没有”的标准可能就会更严。
3.“没有”与一个国家、民族的“犯罪观”有关
在犯罪的质、量问题上，不同国家、不同时期的公众容忍度是大不一样的，也是不稳定的，这都会影响公众和司法工作人员对“没有”的理解。比如，其实大家都不确信交通肇事罪罪犯“没有再犯罪的危险”，但是公众对交通肇事罪的缓刑适用接受度相对较高——至少反感度相对较低，其实就与公众对交通肇事罪的“犯罪观”有关。公众自然不期望看到因交通肇事导致人身和财产损失，但在现代社会背景下，人人都高度依赖各式交通工具，都在参与各种交通活动，这种“风险参与”角色自然会增加其对交通领域犯罪的同情式理解。
4“没有”与犯罪种类也有关系
比如，对那些“无被害犯罪”，“没有”的标准可能就会相对宽松一些；而那些与人身和财产安全高度相关的犯罪，“没有”的标准可能就会更严格一些。
从程序上讲，“没有”应指再犯可能性低有充足的事实基础，有高度盖然性的证据予以支持。即“没有”其实是强调程序上的“确信”，是对证明要求的强调。我国刑事诉讼法对侦查终结、提起公诉、定罪的证明要求都是“确实、充分”，没有体现出证明要求的“梯度”。笔者认为，由于再犯罪的风险是未来的风险，是一种预测，其证明要求可以稍微低于定罪的“确实、充分”要求，即满足高度盖然性要求即可。
总之，“没有”不能单从字面含义以数理科学的眼光来进行解读，“没有危险”不等于“零危险”。
二、“再犯罪”的范围
再犯罪，顾名思义就是再次犯罪，简称再犯。再犯既可以指再次犯罪的人，也可以指再次犯的罪，还可以指再次犯罪的过程、行为。再犯不同于累犯。在我国，累犯主要是一个规范概念，而不仅仅是多次、频繁犯罪的意思。再犯不一定是累犯，累犯一定是再犯，而且是再犯中最危险的人。刑法规定的是“没有再犯罪的危险”，而不是“没有累犯的危险”，表明了立法者不容忍任何再犯的立场以及期待预防、遏制所有再次犯罪的美好愿望。然而要预防所有再犯几乎不可能，因为预测所有再犯就不可能。这不仅仅因为“测不准”是普遍原理，还因为犯罪人和犯罪行为有其特殊性。首先，犯罪人包含理性犯罪人、部分理性犯罪人和无理性犯罪人[3]；有极端的观点甚至认为，犯罪人在本质上可以认定为非理性。[4]对于非理性的犯罪人，自然难以预料其将来行为。其次，有些犯罪因偶然性因素触发或与环境因素结合而触发，不是或不只是犯罪人“理性计算”的结果，当然也难以有效预测。既然并不是所有犯罪都能有效预测，与其“面面俱到”，不如“有的放矢”——科学划定“再犯罪”范围显然有利于提高预测准确性，进而有利于合理分配司法资源、刑罚资源，制定针对性的监督、矫治措施，提高预防效果。
笔者认为，关于“再犯罪”的范围，可以从两个层面予以探讨：预测重点与预测参照。前者讨论的是能不能有效预测的问题，后者讨论的是预测方向的问题。
