指导性裁判案例的生成
时间：2021-04-20 12:05:25 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
一句话导读
生成具有指导性的案例，关键是要生成具有指导性的裁判摘要或指导要旨，这需要满足外在和内在两个条件：一是案例素材的选取：二是司法人员释法或适用法律能力的提高。
2010年7月和11月，最高人民检察院和最高人民法院分别出台了《关于案例指导工作的规定》。在此之前，关于案例指导制度也有大量理论和实务方面的研究，并形成了一些研究成果。可以说，“两高”《关于案例指导工作的规定》的出台是多年来理论界和司法实务界研究成果的结晶，诚如2011年1月5日《法制日报》所用的醒目标题——“案例指导制度规定：一个具有划时代意义的标志”所昭示的，对于构建中国特色的案例指导制度具有里程碑意义。
一、对指导性案例的理解
目前，对于在我国构建案例指导制度的普遍共识是：我国的指导性案例不同于普通法的“遵循先例”制度，此案例非彼判例，不具有拘束力或者法律效力。代表性的观点是：“人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法、刑事诉讼法、物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。在此需要明确的是。指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法。是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。”“我国实行案例指导制度，其目的是为了在保持成文法的法律体制下，以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的‘造法’制度，不是‘司法造法’。”以上观点表明，指导性案例主要是释法、弥补成文法不足的法律适用，非司法造法。值得注意的是，“两高”《关于案例指导工作的规定》的有关条文对指导性案例的效力作出了相似的规定，即“应当参照或可以参照，认为不应当参照的，需要呈报理由，并经决定”。由此可见，参照是常例，不参照是例外。我国案例指导制度具有释法上的效力，因此在解释和适用法律上，对同类案件和相似案件的裁判具有规范性拘束力。
构建案例指导制度最根本的一个问题就在于如何定位指导性案例的效力。在当下，我国立法尚没有明确指导性案例本身具有法律效力或者拘束力的前提下，本文认为，最为关键的问题是，我国应当怎样借鉴英美普通法“遵循先例”原则的合理内核，在目前的制度框架内来形成或者生成中国特色的具有指导力的裁判案例以指导司法实践，“对同类案件的处理形成一种共识，形成一种制度化的和习惯性的做法”。以达到法律适用的统一性、持续性、可预测性和安定性。
二、生成具有指导性案例的设想
就实践层面而言，并且从长远来看，真正能证明一个制度的合理性和正当性的必定是他在诸多具体的社会制约条件下的正常运作，以及因此而来的人们对于这一制度事实上的接受和认可。指导性案例制度的合理性和正当性只有在其运行的效果得到司法实践的检验并得到社会的接受和认可，才能认为是正确的。指导性案例的释法和适用法律的拘束力不是来源于权威部门的公布，而是来源于指导性案例自身的裁判理由和论证过程的正确性和权威性，并得到社会接受、认可和尊重。问题的关键在于，如何生成具有指导性裁判理由的案例。“两高”在其出台的《关于案例指导工作的规定》中对指导性案例发布主体、选择范围、工作机构、程序、效力等问题作出了规定。一般而言，从形式上来讲，经过这些程序而最终成为指导性案例的，应当具有权威性。但所公布的案例是否真正具有释法和适用法律上的拘束力，在实质意义上还必须依赖于判决本身内在的品格。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某法律问题所提的答复，该问题于当下待判个案又以同一方式发生。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正确理解或具体化的规范。”指导性案例的内在品格取决于“判决理由中对某法律问题所提的答复、解释”以及“被正确理解或具体化的规范、抽象出来的一般规则”。因此，在制作或者生成具有指导性裁判案例的过程中，应聚焦于其内在品格的形成。
本文对指导性案例的体例设计为二大部分：一是裁判摘要或称为指导要旨(包括裁判理由或处理理由及案件事实精要)；二是附具有既判力的案件判决书。
(一)裁判摘要或指导要旨的生成
裁判摘要或者指导要旨是指导性案例的主要部分，其构成要素应当包括：一是裁判理由或者处理理由；二是案件事实精要。其中解释法律和适用法律集中在裁判理由或者处理理由部分，是通过解释法律创设的规则，也是整个指导性案例具有拘束力的部分。社会公众了解法官的判决也只能借助经过明确阐释的支持判决结论的理由，法官和检察官参照案例也主要查看、研析裁判理由或处理理由，因此裁判理由或者处理理由成为应当成为指导性案例的核心。裁判理由或者处理理由是“个案针对性”之“裁判解释”的升华。口’关于案件事实精要，在历来的公报案例中都没有体现，案件事实仍体现在裁判文书中。但是，作为指导性案例应当在裁判摘要中对案件中的法律关系进行梳理，对案件事实进行提炼。以便于类似案件的裁判者对照、区别和参考。
生成具有指导性的裁判理由或者处理理由需要外部条件和内部条件。
1.外部条件：案例的选择。“两高”在《关于案例指导工作的规定》中均列举了指导性案例的选择范围和案例的遴选程序、办法。范围大体上包括五类：一是群众反映强烈、社会关注的热点案件；二是现行法律规定中比较原则、不够明确具体的案件；三是具有典型性的或者容易发生执法偏差的案件；四是疑难复杂或者新类型的；五是其他具有指导作用的案例。本文认为，上述案例选取范围有的在性质上难以界定，比如，某案在一定区域内群众反映强烈，受到关注，但该类案件不具有普遍性，甚至在其他区域从未发生过或者发生过却没有受到关注和强烈反应，那么此类案件就可以排除出选取范围之外。再如，由于认识上的差异，对典型性或者易发生执法偏差的案件有不同理解的案件等等。在案例的选取上，应当坚持一个总得原则：有法可依的裁判案例不选，无法可依或者法律规定不明确的而裁判的案例可选。在案例选择方法上，如下几种方法可以使用：一是形成“案例市场”进行竞争性地选择具有指导性的案例，㈣这有利于充分发挥司法人员的能动性，选出指导性案例的精品和范例：二是可通过加强最高司法机关对带有普遍性法律问题的案件的提审的方法，使指导性案例逐步朝着司法解释案例化方向发展；三是注重联合法官、检察官、律师以及专家学者，共同研究、选取、制作具有指导性的案例。
2.内部条件：法官和检察官的释法和适用法律能力。这包含两个层面的问题：一是承办案件的司法人员能力，也即进行个案裁判解释的能力；二是创制指
