契约理论的法律功能分析
时间：2021-04-17 00:00:07 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 一个科学的法律体系不仅要科学而且要合情合理,能适应社会不断发展变化而提出的新要求。合同,作为一种法律技术手段,超越公法与私法的界限,在现代社会的各个法律部门中均得到不同程度的运用,使法律更加灵活地适应社会的需求,发挥着巨大的作用。从合同调整方法的作用入手,将其具有普适价值的部分上升到超过合同法的现有位阶,即使整个法律体系既满足逻辑要求,又能灵活适应社会发展。
关键词 契约理论 合同 法律功能
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)02-005-05
在当今国际政治、经济、文化各个领域,激烈的国际竞争为中华民族的伟大复兴提供了良好的机遇也提出了严峻的挑战。西方文明发展史告诉我们,效率理论及其成功运作,为西方世界的现代文明提供了坚定的基础。在我国当今的现代化进程中,如何提高效率,也是决定中华民族伟大复兴进程至关重要的因素和条件。尽管现实条件下,有不少学者对于制度建构的理论和实践过多过滥颇有微词,而实证分析方法的作用的确是我们理论与实务的“短板”,但我认为,这不意味我们不需要对重要制度进行持续不断的创新。只有在先进制度的支撑下,实证分析才有可能取得更大的成效。制度,是人为设定的决定人们相互关系的制约性规则①。在制度的规范下,人们才能在预先设定的框架内有序行为,并在概率意义上实现制度的预先目的指向。因此,在新的时代背景下,构建一个更符合新时代背景效率价值的制度,是支撑我国进一步发展的重要基石。未来的社会是讲求平等、效率、自由的社会,我们所构建的制度,也应当体现这一要求。
法律调整着社会方方面面的关系,不同的社会关系,决定了不同的法律部门,各个法律部门有其自身的立法目的和原则,发挥不同的作用。长期以来,根深蒂固的观念是:民法讲求平等、自由;行政法讲求对行政权力的制约;刑法讲求惩罚犯罪和罪刑相适应。于是民法强调平等民事主体之间的意思自治,行政法与刑法则有较强的刚性。这种机械的分离,在新的形势下,已越来越行不通,如行政法部门中的行政契约与特许协议、刑法部门中的诉辩交易,它们均带有民法部门中契约的色彩。那么,是否存在各个法律部门都通用的法律调整方法?同时,在飞速变化的社会进程中,在高效率的要求下,合同,这一法律调整方法,是否可以成为这一通用方法的代表,最先在整个法律体系中发挥作用呢?答案是肯定的。
一、合同调整方法通用性的理论支持
将合同这一法律调整方法应用于各个部门并不是一种空想,有其可能性与必要性。
(一)公法与私法之分是人为的,其各自的法律技术可以互相运用和借鉴
传统来看,民法、刑法、行政法这三大最基本的法律部门之不同,重要的原因之一在于其公法和私法之分,认为公法、私法因为面对的法律利益不同,调整的法律主体不同,从而其各自最原始的法律调整方法需要完全分开,自由和强制是各自法律部门追求的目的,其各自的法律技术就是针对此目的而设置的,故相互之间绝对独立,不相融合。在这样的思维基础之上,合同,作为私法中保护有关利益的重要制度,能且只能属于民法、属于私法,它的平等和意思自治与刑法、行政法的强制性、地位不平等性格格不入。
传统的法学理论,似乎显得略微机械。实践中可以看到许多部门存在着系列与合同相类似并行之有效的调整方法,如:行政契约、诉辩交易,它们均正在新的形势下冲击着传统机械的划分。事实上,公法与私法是人为的划分,最早由黑格尔提出,认为每个人都在市场规则的指导下因各自利益的互补性而结成与政府相对立的、自由的市民社会,而调整这一社会的规则即为私法。该观点原始地指向公权力的扩张性,在资本主义开始发展的初期,急需为独立的个体创造自由的环境发展经济,于是强调私权不可侵犯,人为划分市民社会与政治国家,严格排斥政府公权力介入,防止公权力对人权的侵犯,以避免封建时代的劣迹有复苏的可能。市民社会是对私人活动领域的抽象,政治国家是对公共活动领域的抽象②。私法与公法也相应地针对这两个不同性质的社会建立自己的制度。当最原始的限制公权力之任务完成后,这两大体系又纷纷指导各自领域的基本法律理念,更为直观地表现着各自部门的不同。但公法与私法划分的意义仅及于此,它毕竟只是一种理论上的推演。然而用于真正实现各个理念的法律制度和方法具有一定的技术性,是人们长期实践中产生、抽象、发展、完善后形成的,远远早于公私法的划分。这种技术性的法律方法,因实践而产生,也正因为实践,才能具有生命力和价值。当经验将各个技术限于其各自部门中时,它们也许只能在自己独立法律部门中发挥作用,但当现实社会提出新的要求,实践要求各技术在新的领域,结合其自身特点发挥新的作用时,它便又具有了新的生命力。单纯的理论推演与真实的实践需要相比,价值远远逊色于后者。
因此,各自部门内的法律调整方法是活的,它们并不仅仅只能为自己的法律部门服务,他们服务的是整个活的社会,集市民社会与政治国家于一体的真实存在的社会,受实践需要而实现其价值。合同、契约,实际上也是诸多法律调整方法之一,完全可以为各个法律部门所借鉴。
(二)科学的法律制度应同时包含逻辑与经验,合同这一法律调整方法,可一定程度上实现
“法律的生命在于逻辑”③这一经典法谚支撑着大陆法系永续发展,从一系列基本原理到一层层细节条文,塑造了所属国家的系列法典,并在随后的实践中满足社会需求,不断纳入新内容,不断完善自身,以开放的姿态适应社会飞速发展。与此相对应,英美法系则相信“法律的生命在于经验”④。它们的法律关注现实与实践需要,由一个个现实而直接的惯例与判例串联而成,虽并没有如此条理和系统,却仍然生生不息。在全球化背景下,两大法系不再根本对立,而是相互学习借鉴,吸收先进制度,为日益更新的社会现象创造相匹配的规则,以利于社会经济不断发展。
一个科学的法律制度,仅有逻辑或经验两者之一是不行的,逻辑可使条理清楚,但难免机械,不够灵活;经验最为直接,贴近现实,却常常混乱,难以寻法,适法,用法。只有既能灵活适应社会,又有条理,体系清楚的法律,才是相较而言比较完善的体系。中国,正在国际社会上崭露头角,社会更新尤为迅速,各项制度正待兴起完善。作为社会主义制度的典型代表,我国虽深受德国等大陆法系国家影响,也应在新的环境下,兼收并蓄两大法系之优点,创造与自己国家相适应的法律制度、体系。
《法国民法典》第一次将合同赋予了最高的效力,相当于当事人之间的法律。实际上,拟造合同的过程,就是当事人之间造法的过程,只要不违反公序良俗的要求,就应当得到的法律的保护与当事人的完整实现。同时,只有实践着的个体,才真正最了解自己的利益,并反映着相关社会最先进最科学的实践方法,因此彼此要约承诺达成的合同,最为直观,贴近需求。应当看到合同这一作用,当各个法律部门承认合同这一调整方法后,合同的实践就具有了最基本的逻辑支持,并在实践中真实满足并反映着社会需求,也为后续的抽象立法提供了法律习惯等渊源性的支持。
二、合同的调整方法在现行法律体系中的体现
经过理论的推演,合同的法律调整方法完全有可能在各个法律部门中发挥新的作用,而在实践中,正在被有意无意地运用着。自由诚信、有约必守等合同中的传统原则,正日益在整个法律体系中得到应用,它能够解释我们的法律应如何制定并为何必须得到遵守,同时,它也在民法、行政法、刑法这三大基本法律部门之中发挥了潜在的价值。
