从司法判例出发解构非法行医罪
时间：2021-04-01 20:01:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要近年来,有关非法行医行为的争议不断。司法实务中对非法行医类案件的处理也大相径庭。究其根源,非法行医定义本身有诸多争议。笔者认为非法行医存在行政法与刑法不同层面的理解,区分其二者才是解决争议的关键。本文将从以往的司法判例出发,明晰非法行医罪所要保护的根本法益在于患者的生命健康安全,从而解构成立本罪的具体情形,以期为今后对此类行为的定性提供借鉴。
关键词非法行医罪 司法判例 根本法益 医疗知识与技能
中图分类号D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)03-255-02
2009年11月,无证行医的北大学生医死了北大教授熊卓为的消息成为舆论热点,“非法行医”因这一极端事件再次走入公众视野。①从北大对非法行医的否认到被害者家属对非法行医的一口咬定,再到法院受理多起相似案件的棘手,不难看出“非法行医”定义本身已饱受争议。
之所以对“非法行医”的定义产生诸多争议,是因为非法行医存在两个层面的理解,一是刑法上的非法行医罪,另一种则是行政法意义上的非法行医行为,这两个不同层面的理解必定存在着交叉重合或是容易混淆的部分,不同的当事人,包括公众、行政机构由于站在不同的角度分析这一事件,从而得出了不同结论。解决争议的关键在于准确的区分刑法意义上的非法行医罪和行政法上的非法行医,这样才能为屡屡开展的打击“非法行医”行动提供明确标准,从而规范医师职业活动,保障医疗安全,维护病患利益。
一、解读行政法中的非法行医行为
1994年国务院颁布的《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》为非法行医行为犯罪化提供了行政法的前提。1999年出台实施的《执业医师法》以及近几年颁布的《医学教育临床实践管理暂行规定》也为认定行政法层面上的非法行医行为作了补充和完善。那么,该如何理解行政法中的非法行医行为呢?从《执业医师法》第十二条和第十三条我们得出,我国执业医师制度采取“双证”制度,首先,通过国家医师资格考试,取得执业医师资格或者执业助理医师资格;其次,需向所在县级以上人民政府卫生行政部门申请注册,取得医师执业证书。只有上述两证都齐全,医生才能进行执业活动。并且,根据第十四条的规定,医生的执业活动必须依照注册中的执业地点、类别、范围进行。由此笔者得出,行政法对医生执业的合法性从知识考核和行政管理两个角度分别进行了规范,若行为人缺乏任一条件,那么他都将构成行政法层面的非法行医,情形包括:一、没有通过国家医师资格考试,未取得执业医师资格或执业助理医师资格的;二、虽取得了执业医师资格,但未向有关行政部门申请注册,尚未取得医师执业证书的;三、两证齐全,但在执业过程中超地点、类别、范围的进行执业活动的。
二、解读刑法中的非法行医罪
刑法是以刑罚作为手段保护法益的,只有当其他法律不能充分保护法益时,才能由刑法进行保护。这也是刑法的第二次性质。②所以,部分非法行医行为将会受到刑法的规制。笔者认为,这一范围的确定有其自身的逻辑,不能仅从刑法条文和其他相关行政法规的关系上来寻找。当前法律法规中部分语词的不明确会带来理解上的困难,如非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”,而《执业医师法》中又出现了“取得执业医师资格”、“取得医师执业证书”等词汇,单从语词语境上比较根本无法得出适正的解释。笔者认为只有立足本罪的立法意图、比较相关法益才能得出本罪的应有内涵。
(一)司法判例解析
既然无法从现有法律法规入手,那么解读已有判例或许能使我们茅塞顿开。笔者试举最高院对周兆钧被控非法行医案的判例进行分析。③周兆钧作为一名退休医师,在未取得医疗机构执业许可证的情况下,在家中私设诊所,为街道居民看病。2000年,其在行医过程中,一名病人因青霉素过敏死亡,但是行医过程没有违反正常的技术操作规范。该案经一审、二审、省高院审查,虽然在量刑上不同,但都以没有获得医疗机构执业许可证而在家中私设诊所接诊为由,认定其行为属于刑法第三百三十六条规定的“未取得医生执业资格”的情形,构成非法行医罪。但最高人民法院审查该案后认为,周兆钧已经具备了医师从业资格,并多年从事医疗活动,虽未经注册取得“医疗机构执业许可证”,但不属于刑法第三百三十六条规定的未取得医生执业资格的人;且王某青霉素过敏死亡,属意外事件,据此宣判周某无罪。该案的认定带给我们这样的信息:第一,未注册取得“医疗机构执业许可证”不属于“未取得医生执业资格的人”;第二,取得医生执业资格关注的是行为人是否在专业上具备了执业资质,而非行政管理角度上的许可条件。周兆钧曾是医师,长期从事诊疗活动,已经具备了“医生执业资格”;第三,强调技术上的过错是承担刑事责任的前提条件,即过错重心在于行为人的诊治活动而非行为人的身份,坚持了刑法传统的过错归责理论。④
(二)解读非法行医罪保护的根本法益
非法行医罪作为危害公共卫生的犯罪,首先他必然侵犯或威胁了患者的身体健康和生命安全;其次,我国医生执业的“双证”制度表明卫生行政管理的重要性,医疗卫生行政管理秩序的混乱也会危害公共卫生。医疗行为本是治病救人、救死扶伤之活动,他强调医生对医疗活动具有相应技术水平和能力,否则即会产生威胁患者健康及生命的后果。相比而言,本罪更强调对人身安全这一法益的保护,而维护医疗行政管理秩序只是一种形式上的合法性要素,只有在某种行为违反这种形式上的法益会威胁或侵害到患者身体生命权益时,刑法才将对其做出制裁。因此,本罪所要保护的根本法益是患者的人身安全,而非形式上的医疗活动行政管理秩序。行政法意义上的非法行医行为并非必然都会构成刑法上的非法行医罪。
(三)解析构成非法行医罪的情形
从非法行医罪保护的根本法益出发,本罪重点打击的对象是没有医疗知识或者医疗知识很少、根本不具备医生资质的冒牌医生、江湖医生之类,他强调医生作为医疗活动的提供者,必须具备相应的医疗知识和能力。而国家医师资格考试是对某一主体是否具备医疗知识和技能的衡量依据。因此,没有通过国家医师资格考试,未取得执业医师资格或执业助理医师资格的主体在非法行医过程中造成了严重的后果必然构成非法行医罪。而后两类非法行医行为与行政注册密切相关,涉及行为人完全未向卫生行政部门注册与注册后超地点、类别、范围的执业活动。之所以要将医师执业类别、范围在有关卫生行政部门的登记中注明,这是基于医务活动具有专业性和高风险性的特点。行为人通过了某种类别的考试,只是表明其具备了该类别基本专业知识和技能。执业资格的取得,也只意味着行为人熟悉该医学类别的知识与技能,并不代表行为人拥有和掌握了其他医学专业的知识与技能。医生执业类别的特定性和国家强制性要求医师必须严格固守在自己的执业许可之内,超类别执业与超范围执业一方面会侵害国家的医疗管理秩序,更重要的是会因医师的资格瑕疵而严重危及广大患者的生命与健康。⑤也就是说,超类别、范围的非法行医行为是对刑法所要保护的根本法益的侵害,具有严重的社会危害性,因此对此类非法行医行为也需要动用刑罚制裁。
对于超执业地点的非法行医行为,也即通常所说的“走穴”,主要表现为以下两类:一是不在注册地点但在具有执业许可的医疗机构中执业,二是超执业地点且在未取得医疗机构执业许可证的地点行医。《医疗机构执业许可证》是国家要求特定单位具备医疗主体法律地位所必需的证明文件,他考量的是从事医疗服务的单位是否具有相关的医疗设施、人员配备等与提供医疗服务密切相关的硬件、软件配置。无论是大型医院还是小型的私人诊所,都必须取得该医疗机构执业许可证方可“开门接诊”。这是出于对患者健康和生命的保护,是与刑法保护的根本法益相一致的。因此,当出现前一种超注册地点执业时,因该医疗机构具备了提供医疗服务所需的条件,不与患者的生命健康相冲突,那么,医生的这种走穴活动不应当由刑法规制,而可以通过行政法规对其做相关行政处罚。相反,在后者的超注册地点执业时,该医生应当意识到不合格的医疗机构因不具备提供相应医疗服务的条件而会对患者的生命健康带来极大侵害,那么,若造成了严重的后果就构成刑法中的非法行医罪。
由此我们也可以得出如何处理取得了执业医师资格,但未向有关卫生行政部门注册取得医师执业证书的人进行执业活动的情况。本类主体在执业地点、范围及类别上都是不明确的,从保护根本法益的目的出发,我们可以参照第三类情形对此进行区别处理。行为人在取得执业医师资格的某类医学专业上执业的,具有了实质上的行医知识和技能,不因他未完成形式上的注册登记要件而构成非法行医罪,可以依照行政法相关规定进行处理。相反,超出执业类别、范围的行医活动造成了严重的后果因其实质的违法性构成犯罪。在执业地点的问题上,也应当从刑法所保护的根本法益出发,对执业机构是否有进行医疗活动的能力进行考察,以此区分行为人的非法行医行为构成了犯罪还是仅仅是行政法上的一般违法行为。
三、结语
认定非法行医罪应当从刑法所保护的根本法益出发,并非所有的非法行医行为都会对患者的生命健康这一根本法益产生侵害,因此不能都认定为刑法上的非法行医罪,而只能通过行政法对其进行处罚。从这一角度解构非法行医罪,将会对司法实务中具体案件性质的认定有较大帮助,从而规范医生执业活动,保护患者的生命健康权益。
注释:
①http://news.sina.com.cn/c/2009-11-05/044416555684s.shtml.
②张明楷.外国刑法纲要.北京:清华大学出版社.1999.7.
③中国刑事审判指导案例(妨害社会管理秩序罪).北京:法律出版社.2009.
④关于非法行医罪的若干问题探讨./bbs/redirect.php?fid=34&tid=40663&goto=nextoldset.
⑤邬永忠.非法行医罪若干问题研究(硕士论文).湖北:武汉大学.2005.8.
参考文献:
[1]王作富.刑法分则实务研究(下).中国方正出版社.2001年版.
[2]张明楷.非法行医罪研究.陈兴良主编.刑事法判解(第2卷).法律出版社.2000年版.
[3]关于非法行医罪的若干问题探讨./bbs/redirect.php?fid=34&tid=40663&goto=nextoldset.
