大陆法系变迁考
时间：2021-03-18 12:05:20 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：法系的理论，最早是由日本学者穗积陈重（1855-1926）提出来的。1881年，穗积陈重从英国、德国留学回到日本，担任了东京帝国大学法学部的教授，在创设“法理学”（Jurisprudence）课程的同时，提出了“五大法律家族”的学说，将世界各国的法律制度，划分为五大法族（legal family），其中的罗马法族，就是大陆法系。经过130多年的发展演变，与中华法系、印度法系等相继消亡相反，大陆法系与英美法系却日益发展、愈加兴旺。本文从大陆法系的内涵、发展和历史渊源，大陆法系的基本特点，第二次世界大战以来大陆法系的新变化等方面，详细论述了大陆法系的变迁，并对其中发生作用的若干规律作了探索。
关键词：大陆法系；变迁；比较法
中图分类号：DF045
文献标识码：A
一
大陆法系（Continental Law System，Continental Family），有时也称民法法系（Civil Law System）、罗马-日耳曼法系（Romano Germanic Family），是以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或其他国家敬仰近代法国的立法水平并自愿模仿，而逐步形成的。
大陆法系的起步，与1789年法国资产阶级大革命、拿破仑（Napoleon，1769-1821）的系列资产阶级立法活动是密切相联系的。大革命中推出的一系列法制原则，为法国近代资产阶级法律体系的形成奠定了基础；拿破仑通过自己铁的手腕，从1799年开始，至1810年结束，陆续完成了法国宪法、民法、商法、刑法和诉讼法（六法全书）的制定工作，创造了大陆法系成文法典的传统；拿破仑的向外侵略扩张，夺取了比法国自身（55万多平方公里）大得多的殖民地（1200多万平方公里），为法国法的对外传播开辟了道路，也为大陆法系的最后形成奠定了基础。
就大陆法系的历史渊源而言，有罗马法、日耳曼法、教会法、地方习惯法、封建王室法、中世纪商法和城市法等，而其中最为重要的是罗马法。具体而言，大陆法系中的编纂成文法典的传统，公法与私法的分类，人法、物法和诉讼法的三编制（盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》，为《法国民法典》所继承）和总则、物权、债权、亲属和继承的五编制（优士丁尼所编《学说汇纂》，为《德国民法典》所继承）的法典体系，对法的概念术语（如法、法律、法学、民法等）的精确界定，对法律原则和原理的详细阐述，对法典条文的系统解释（注释），法律教育中注重老师的课堂系统讲授、要求学生对法律知识的全面了解和把握、强调培养学生的演绎推理（思维）能力，以及法人、法律行为、契约、侵权行为、代理、时效、他物权、占有、不当得利、无因管理等等的法律制度，都是由罗马法提供历史原型的。
日耳曼法是欧洲中世纪早期各日耳曼国家中适用于日耳曼人（Germani或Germans）的法律，起源于日耳曼人口耳相传的部落习惯。日耳曼法以其内含的封建因素，适应逐渐封建化的社会制度和日耳曼国家权力而登上历史舞台。无论在封建法发展的哪一阶段，日耳曼法始终是其主要的因素。另一方面，日耳曼法以其完全不同于罗马法的制度，向人们展示了一种全新的法律观念、法律文化。尤其是它的法人制度以及其团体人格理论，财产保障中的占有制度、所有权制度，财产转让中的对善意受让人的保护制度，货物买卖中的代理人制度，财产的信托制度，以及它的政治民主，它对其他法律的尊重和宽容，都进一步丰富了人类的法律宝库。由于这一特点，日耳曼法构成了近代大陆法系的第二个历史基础。
“教会法”（ius canonici或canon law）是指以天主教会在不同历史时期关于教会本身的组织、制度和教徒生活准则的法律，对近代资产阶级的各个部门法的形成和发展产生了巨大的影响，为大陆法系六法全书式的体系的形成和定型做出了贡献。比如，教会法在它所确立的权力层次结构上的理念，对近代宪法产生了重大影响。又如，在西方国家婚姻家庭制度方面，也长期受到教会法的浸染。在当代西方国家，某些国家离婚法仍保留着教会法的规范。再如，教会法注重保护寡妇利益，要求结婚时丈夫必须保证抚养其妻，这也直接导致了西方国家“抚养寡妇财产”制度的建立。此外，在财产法方面，教会法在不动产占有方面发展了一套较为完善的理论与制度。近世法律中关于占有权的保护和长期占有、取得等方面制度的完善在很大程度上要归功于教会法学家。最后，在大陆法系的刑法和诉讼法方面，教会法也发生着重要影响。所有这一切，都使教会法成为了大陆法系的第三大历史渊源。
王室法（Royal Law），是指公元5世纪以后由各日耳曼封建王国的王室所颁布，在王国境内普遍适用的世俗法。作为大陆法系的第四种法律渊源，王室法对大陆法系的影响主要体现在：一方面，与地方习惯法相比，王室法更具有统一性、稳定性和可预测性，其效力要高于地方习惯法，在王国政权有效期间，凡是与王室法相冲突的习惯法，都将归于无效。另一方面，与商法和城市法相比，王室法的调整范围更广，内容更加丰富。比如，婚姻家庭的保障规则，叛国、杀人、强奸、绑架、盗窃等犯罪的界定以及其处罚，对法律和法令进行解释的传统，社会公共秩序的法律保障，关于城市管理等的规定，有关商品交易、买卖、物价、铸币、税收、雇佣等的政府规制措施，各种“和平法令”，以及关于不得浪费和奢侈、不得侵犯或骚扰他人住宅等的禁止性规范，等等，在后来法国和德国的近代立法中，都被不同程度地继受了下来。
在中世纪欧洲，封建地方习惯法调整的领域是非常广泛的。比如，人的社会等级和身份关系，领主的各项特权，骑士制度，领主的婚姻同意权，悔婚费，采邑继承人的权利和义务，土地分封的规则，分臣（或附庸）与封主（领主）的关系，封地的所有、占有和使用，封地的转让规则，封地的租佃，寡妇和鳏夫的财产制，长子继承制，封建领主法庭的审判程序，领主司法权的保护及其运用，证据（证言）的取得及其效力等级等等。可以这么说，在当时，除罗马法、日耳曼王国各大法典以及教会法等调整的领域之外，其他事务都是由封建地方习惯法来规范的。而这些习惯法，后来经过法学家个人和政府汇编整理后，成为了法国大革命时期立法、拿破仑系列法典以及大陆法系的重要历史渊源。
